Особое производство

Материал из Процессуальное право
Версия от 20:46, 14 октября 2019; Assistant (обсуждение | вклад)
(разн.) ← Предыдущая | Текущая версия (разн.) | Следующая → (разн.)
Перейти к:навигация, поиск

Общие положения

Особое производство еще в более острой степени обнажает проблему предмета судебной деятельности. Процесс делится на виды производства как раз по предмету судебной деятельности. ст.262 ГПК РФ - перечни дел, рассматриваемых в особом производстве. Возможно ли объединить эти дела под общий знаменатель? В особом производстве общие положения - это всего-навсего 2 статьи (262 и 263). Причем первая из них - это просто перечисление категорий дел, а вторая опять воспроизводит стандартную фразу "по общим правилам искового производства с особенностями". Особенностей столько, сколько предопределено предметом судебной деятельности. Особенности чем-то предопределены, а не предмет судебной деятельности определяется особенностями. Ч.3 ст.263 - необходимо отсутствие спора. Если есть спор, то заявление без рассмотрения. Отсутствие спора. Отсутствие какого спора? Есть спор в объективном и в субъективном смысле. Действительно ли в делах особого производства не может разрешаться спор о праве?

Например, восстановление прав на утраченные ордерные и предъявительские ценные бумаги (ст.294 ГПК РФ). Если мы потеряли ценную бумаги, то начало презентации исчезло, и тут надо восстанавливать права. Глава 34 (про ценные бумаги) названа еще как "вызывное производство". Утративший бумагу владелец говорит, что он бумагу утратил, суд говорит, чтобы владелец опубликовал, у фактического держателя есть 3 месяца на заявление о своих правах. 3 месяца дело стоит. Если держатель заявляется, то спор о праве и исковое производство. А если не заявляется, то бумага считается недействительной. В деле участвует владелец и эмитент бумаги. ст.263 ГПК РФ говорит, что участвуют в деле заявитель и заинтересованные лица. Кто заинтересованное лицо в вызывном производстве? Очевидно, что эмитент, ибо на него будет возложена обязанность выдать новую бумагу взамен амортизированной.

Вообразим, что эмитент приходит в суд и говорит, что никакую бумагу якобы потерявшуюся он никогда не выдавал. Отрицая факт выдачи бумаги он отрицает свой долг перед лицом другого. Тут возникает спор о праве. Нужно ли в этом случае оставить заявление без рассмотрения? Если без рассмотрения, то надо предложить владельцу подать иск. А какой иск к эмитенту? О взыскании долга? Нет, ибо начала презентации уже нет. О выдаче новой бумаги? Но тут особое производство, которое для этого и придумано. Иску места тут нет. И мы видим, что утративший бумагу владелец никакого иска предъявить не может. Спор о праве налицо, а иска об эмитенту никакого не может быть. И вот, возник спор о праве. Кроме вызывного производства нет иного способа выдать потерянную бумагу. Мораль такова: в особом производстве спор о праве может быть.Когда мы говорим об общем знаменателе в особом производстве, то нужно сказать, что не одно особое производство, а особыЕ производствА, ибо общего знаменателя нет.

Функции суда в особом производстве

Ст.263 - уж во всяком случае одной функции в особом производстве нет - это разрешение судом спора о праве. Но как мы увидели в примере вызывного производства, спор о праве может быть и может быть разрешен судом (суд признает долг существующим).

Первая функция – разрешение спора о праве

Отсюда, первая функция суда - это разрешение спора о праве. А вообще, это особые производства, ибо различий очень много.Вообще-то прерогатива судебной власти - это отправление правосудия. Правосудие - это разрешение социальных конфликтов и установление юридически значимых фактов и состояний. Социальные конфликты - это иски и публичное производство. А юридически значимые факты - это как раз то, что мы сегодня рассматриваем (особое производство).Особое производство - это часть правосудия, или не часть? Где заканчивается правосудие? Все ли, что происходит в суде, - это правосудие? Есть дела об усыновлении. До 01.03.1996 (до принятия СК) усыновление осуществлялось органами опеки. А теперь в компетенции суда усыновление. Усыновление - это отправление правосудия, и именно поэтому законодатель сказал, что это прерогатива суда и только суда. Или же усыновлением могут заниматься и административные органы, а суду мы дали эту функцию из политико-правовых соображений?

Усыновление - это не правосудие. Это функция суда, которой законодатель сегодня может суд наделить, а завтра может отобрать. В особом производстве имеет место реализация разнообразных функций судебной власти, не являющихся правосудием. Правосудие отнять у суда нельзя, а эти функции можно. Считать ли правосудием восстановление утраченного дела? Это правосудие? Нет, ибо правосудие уже состоялось. Не все, что находится в суде, является правосудием. Особое производство не одно, а их несколько, ибо они очень разные. Как восстанавливаются права по утрате ордерной ценной бумаги? ГК 1961 года говорил о том, что восстановлению подлежали права только на утраченную предъявительскую ценную бумагу, и ГПК 1964 года так же говорил. А сегодня 146-я статья ГК говорит еще и об ордерных бумагах. Когда писали новый ГПК, то 34-я глава написана слово в слово с кодексом 1964 года с добавлением одного слова "ордерная". Дело все в том, что на ордерных ценных бумагах ставится индоссамент для передачи прав по ней.

Утраченный вексель (ордерная бумага). В заявлении (ст.295 ГПК) указываются признаки утраченного документа, наименование эмитента и обстоятельства, при которых документ был утрачен. Нужно ли указывать в качестве признака документа всю цепочку передаточных надписей? Векселю подлежит только "лицевая" сторона или еще и "оборотная"? Не надо было писать, что восстанавливаются и ордерные ценные бумаги. Восстановление передаточных актов - это восстановление множества долгов. Следовательно, нужно в качестве заинтересованных лиц привлечь всех, кто раньше был держателем векселя.

ст.300 ГПК РФ - суд восстанавливает права (!) по утраченной бумаге, если заявление удовлетворяется. Решение суда здесь обязывает всех подписавших еще раз внести передаточную запись по векселю в том же порядке? А вексельное поручительство восстанавливается или нет? Решение суда по 300-ой статье - это решение о признании (можно бумаги не получать, а просто сразу подать иск, основываясь на этом судебном решении) или решение о присуждении (исполнительный лист об обязании выдачи новой бумаги эмитентом). Восстановление прав на ордерную бумагу - это вообще не вызывное производство в том смысле, в котором сейчас глава 34 существует. То, как сегодня 34-я глава для ордерных существует, предполагает, что есть только эмитент и держатель. Возвращаясь к функциям суда в особом производстве, можно перейти к главе 29 (Усыновление)

Вторая функция – правопорождающая функция

Вторая функция суда здесь - это правопорождающая функция. Судебное решение по такому производству создает права. Здесь надо обратиться к ст.8 ГК, где судебное решение указано в качестве основания для возникновения прав. Суд - орган защиты существующий прав, а не орган, создающий права. Из этого тезиса вытекает критика ст.8 ГК. Мы уже говорили об этой проблеме. Есть преобразовательные иски и судебное решение по преобразовательному иску. А еще есть особое производство, где права возникают на основании судебного решения. Самовольная постройка - тоже случай, когда суд легализует право на самовольную постройку. Ст.222 ГК говорит, что такая легализация производится судом, а в случаях, предусмотренных ФЗ, легализация производства и административными органами. Легализация права - это правосудие или нет? Это всё к тому же вопросу. Конечно, это не правосудие, а лишь прихоть законодателя отдать такие дела в компетенцию суда.

П.25 Пленума 10/22 - абз.3 п.25 - легализация права собственности на постройку - это иск. Причем если я построил постройку на своем участке, то мне нужно предъявлять иск к органу местного самоуправления. Какой тут иск? Какой тут спор о праве? Ответчик - это тот, кто нарушил мое право. Почему орган местного самоуправления - это ответчик? А если орган МС проиграет, то они судебные расходы тебе возместят. Абз.3 п.25 Пленума 10/22 - это абсурд. Спора о праве нет. Это должно быть особое производство. Можно ли спорить о праве с регистрирующими органами? Нет, ибо если они отказывают в регистрации не в частном смысле (отказывая, мы говорим, что недвижимость не твоя), а в публичном смысле (отказывая, мы говорим, что ты порядок нарушил). В частно-правовом смысле органы МС ни о чем не спорят. П.25 - это классический пример неправильного выбора процессуальных форм. Легализация права на самовольную постройку - это субсидиарная компетенция суда, вспомогательная функция.

Пример. В законе об ипотеке было раньше сказано, что если надо погасить ипотечную запись в связи с исполнением ипотеки, то должник и кредитор должны вместе подать заявление. И вот, должник освободился от залогового обременения, а кредитор ликвидировался. Естественно, что был отказ, и этот отказ был законным раньше (теперь это правило изменили). Залогодатель подал жалобу по Шаблон:АПК на отказ, и выигрывает. Выиграл и говорит: мне бы сейчас 4000 рублей госпошлины вернуть. Все суды отказывали во взыскании пошлины, ибо орган регистрирующий все законно делал. Дело дошло до ВАС. ВАС сказал, что кодекс исключений не знает, а значит тот, кто проиграл должен платить судебные расходы. Конечно, вопрос мелкий, но это пример того, каковы последствия неправильного выбора процессуальной формы.

И п.25 Пленума 10/22 - это то же самое. А там еще экспертиза есть о том, нарушает ли постройка чьи-либо права. А экспертиза - это не 4000 рублей. И это будет взыскано с органа МС. И расходы на представителя, кстати, тоже взыскиваются с проигравшей стороны. Вот почему п.25 - это грубейшая ошибка высших судов. Это пример того, что такое неадекватный выбор процессуальной формы. Легализация самовольной постройки - это типичный пример правосозидающей функции суда. Еще приобретательная давность. Через 15 лет заявляешься в суд. Какое должно быть производство? Посмотрим п.19 Пленума 10/22. Если прежнего собственника не найти, то там установление факта и наличие особого производства. Если прежний собственник есть, то иск о признании. Здесь уже хоть какая-то логика есть, но и то есть в чем упрекнуть.

Как известно, приобретательная давность начинается после истечения исковой давности. Возможно, прежний собственник предъявлял давно ко мне виндикационный иск, и проиграл его (например, по мотиву истечения давности). То есть спор уже между нами был разрешен, зачем его заново возобновлять? Получается, что этот иск в п.19 Пленума 10/22 - это ответка владельца к прежнему собственнику (зеркальное отражение имевшей давно место виндикации). Какой вообще спор о праве с прежним собственником? Спор о прекращении права собственности у прежнего собственника? Не может одно частное лицо прекратить право собственности другого частного лица. По смыслу спора нет. Спор - это когда один не может, а другой не хочет. Здесь все всё могут, и все всё хотят. В этом смысле спора никакого нет. Здесь должно быть целиком особое производство. А тут, кстати, и вопрос о судебных расходах не проплывает мимо. Получается, что прежний собственник еще и платит за то, что новый собственник получает имущество.

Глава 33 (ст.290 ГПК РФ) - признание права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Есть 225-я ГК о бесхозяйной недвижимости. Все знают, как она поступает в публичную собственности. ст.293 ГПК РФ - у публичного субъекта возникает право собственности на бесхозяйную вещь. Это пример того, как судебное решение порождает права. Усыновление, самовольная постройка, бесхозяйная вещь, приобретательная давность - это и есть те примеры, когда судебное решение, руководствуясь ст.8 ГК, порождает права.

Возвращаясь к теме субъективных пределов действия законной силы судебного решения, отметим, что самовольность, бесхозяйность и приобретательная давность - это случаи, когда судебное решение приобретает абсолютную обязательность. В исковом порядке право признается в лице ответчика, а значит, право признается относительным способом. А в особом производстве, где ответчика нет, право будет признано абсолютным образом. Право не столько признано, сколько порождено. Все эти три случая - это случаи первоначального приобретения права. Там, где право возникает первоначальным образом, оно возникает абсолютным образом. В исковом производстве право уже существует, поэтому признается относительно. В этом смысле, эти судебные решения претендуют на абсолютное значение.

Это означает, что третьи лица, права и интересы которых затронуты этим судебным решением, самостоятельный иск подать не могут, а могут подать только жалобу со ссылкой на п.4 ч.4 ст.330 ГПК РФ (решение принято о правах тех, кто в деле не участвовал). Классический пример - это приобретательная давность. Признали право по особому производству. А потом собственник заявляется и возмущается! Но виндикацию предъявить он уже не может, ибо право у него уже прекратилось таким правопорождающим судебным решением. Прежний собственник может подать только жалобу. Поэтому решение в порядке искового производства имеют абсолютное значение. И усыновление точно так же. Родители иска предъявить не могут, ибо в силу усыновления их родительские права прекратились. Они могут только жалобу подать. А почему тогда в исковом производстве мы за судебным решением отрицаем абсолютного значения, а в особом производстве признаем? Это постановка вопроса о том, каково особое производство: оно состязательное или следственное?

Вернемся в ст.262 ГПК РФ. Навскидку подумаем, может ли быть состязательным дело об усыновлении? В условиях закона Димы Яковлева не может! А может признание гражданина умершим быть состязательным? Ха-ха-ха! Особое производство - следственное. Но оно следственное потому, что оно - не-правосудие. Правосудие у нас всегда на основе состязательности, а там, где нет состязательности - нет и правосудия. Суд здесь активен, суд здесь всё находит. Риска утраты беспристрастности суда здесь нет, ибо беспристрастность нужна тогда, когда две равные стороны спорят между собой. А спора здесь нет. А следовательно, и беспристрастность не нужна. Судебное решение в порядке особого производства - это не результат противоборства. Здесь суд всех выводит на чистую воду, сам собирает доказательства. Здесь суд ведет судебное следствие. И это нормально. Именно поэтому судебное решение и претендует на абсолютный характер. Но это положение не воспринимается сегодня практикой.

П.19 и п.25 Пленума 10/22 - это следствие неприятия нашей практикой особого производства. Практика боится, что в отсутствии спора о праве суд не сможет установить истину. Это неверно. Особое производство - это там, где суд может противостоять манипуляциям сторон. Шансов найти истину в особом производстве выше, чем в состязательном процессе. ст.263 ГПК РФ - дело слушается с участием заявителя и заинтересованных лиц. Перечень заинтересованных лиц открытый. Круг заинтересованных лиц определяется всегда по обстоятельствам дела. Все компетентные органы, связанные с самовольной постройкой, должны быть привлечены в качестве заинтересованных лиц. В этом смысле делать исковое производство, чтобы КУГИ появилось в процессе, необязательно, конечно. Благодаря следственности, судебные решения в особом производстве претендуют на абсолютный характер.

Субсидиарные компетенции суда

Субсидиарные компетенции суда - это что такое? Это компетенции суда, когда исчерпаны административные компетенции. Это ситуации, когда больше никто помочь не может.

Пример с ипотекой. Когда отказ в погашении ипотечной записи законный, ибо надо две подписи, и вроде бы как тупик, ибо вторую подпись никак не получить, ибо залогодержатель ликвидировался. И вот мы идем в суд, чтобы тот погасил эту запись. Строго говоря, все было законно. Но пойти больше некуда, а очевидно, что право защитить надо. В этом смысле суд не может сказать, что он не может помочь. Суд всегда может помочь - это главный тезис. Судебная компетенция неисчерпаемая, а административная - исчерпаемая.Если законный интерес существует, а администраций реализовать его не может, то всегда должна быть возможность обратиться в суд. Это и есть субсидиарная (дополнительная) компетенция суда. Это когда суд вступает в игру тогда, когда больше вступать в игру некому.

Субсидиарная компетенция - это особое производство. Вот случай с ипотекой - там была жалоба по 24-ой главе АПК. А если было бы особое производство, то никаких 4000 рублей не взыскали бы с госоргана. Вот такова правопорождающая функция суда.

Четвертая функция суда – функция контроля

Следующая функция суда - это функция контроля. Пример контрольной функции суда - это, в первую очередь, принудительная госпитализация гражданина в психиатрический стационар (глава 35), эмансипация, безвестное отсутствие, объявление умершим и все, что касается дееспособности. Это все контроль суда. На этих примерах мы поставим следующий вопрос. Спора о праве в особом производстве нет. Но означает ли это, что спора в процессе не существует? Например, производство о признании гражданина ограниченно дееспособным. Там будущая жертва разве не возражает, разве не спорит о том, что он трезвенник, и вообще семьянин хороший, и что его ограничивать в дееспособности нельзя? Да еще как возражает! Бьется не на жизнь, а на смерть!

Отсюда мораль: отсутствие спора о праве не означает, что отсутствует спор о факте, и что отсутствует противоборство как основа организации процессуальных отношений. Поэтому стороны будут спорить. А что такое тогда отсутствие спора о праве? Ст.263 - если спор о праве, то дело без рассмотрения, и надо идти в исковое производство. Мы сказали, что спор о праве может быть в некоторых случаях. Энное количество категорий дел в 262-ой просто исключают спор о праве. Какой спор о праве в признании гражданина недееспособным, умершим, безвестно отсутствующим? Нет и быть не может такого спора. Но противоборство будет.

А что тогда выступает предметом судебной деятельности в делах особого производства? Законные интересы - это предмет судебной деятельности в делах особого производства. Чем отличается законный интерес от субъективных прав? Праву противостоит всегда обязанность. Законный интерес не имеет обязанного субъекта, т.е. субъекта, обязанного дать удовлетворение этому интересу. Вот почему в особом производстве нет спорящих сторон. Самый яркий пример - это ограничение дееспособности алкоголика. Цель - не дать денег ему на водку. Но это не означает, что члены семьи алкоголика получают право на его заработок. Если у них есть право такое, то это уже алименты и исковое производство. Предмет судебной деятельности - это законные интересы.

Пятая функция – функция создания условий для приобретения субъективного права

Следующая функция - это функция создания условий для приобретения субъективного права. К числу таких функций можно отнести жалобы на действия нотариусов (глава 37). Обратим внимание, что заявления подаются не только на совершенные действия, но и на отказ от совершения нотариусом действия. ст.310 ГПК РФ - заинтересованное лицо, считающее неправильными...Не говорится "считающее незаконными...".

ст.312 ГПК РФ - решение суда, которым такое заявление удовлетворено, отменяет такое действие или обязывает совершить это действие. Закон избегает в главе 37 слово "незаконность". Является ли нотариус в этом деле проигравшим? Нотариус не может считаться проигравшим. Почему эта глава в особом производстве, а не в публичном производстве? Нотариус публичную функцию выполняет. А это всё неслучайно. Речь не идет о контроле за законностью действий нотариуса. Тут неправильность. А почему не законность, а неправильность? А потому что функция суда здесь - это создание условий для приобретения субъективного права. Например, нотариус не заверяет договор, потому что фото в паспорте и лицо человека не похожи. Отказ законен, ибо нотариус должен отказать, если есть хотя бы малейшие сомнения законности запрашиваемого нотариального действия (так кодекс этики или основы о нотариате говорят). Здесь мы проверяем не законность действий нотариуса, а просто делаем там, чтобы действия нотариуса не чинили препятствий для реализации права. Нотариальная деятельность - это бесспорная юрисдикция. А бесспорная - значит, что нотариус отказывает всегда как бы правильно, ибо имеет на это право, ибо "хотя бы малейшие сомнения". По содержанию глава 37 - это создание условий для реализации заявителем своего субъективного права. Поэтому то, что глава 37 в особом производстве, а не в публичном - это абсолютно правильно. Сюда же относятся и жалобы на действия органов ЗАГСа. Конечно, самая массовая категория дел в особом производстве - это установление фактов, имеющих юридическое значение. Здесь реализуется правовосполняющая функция суда.

Функция по восполнению недостающих элементов юридического состава

Это функция по восполнению недостающих элементов юридического состава. ст.264 ГПК РФ - перечень фактов, которые могут устанавливаться. П.10 этой статьи говорит - иные имеющие значение факты. То есть перечень открытый. ст.265 ГПК РФ - суд устанавливает факты, имеющие юридическое значение, только при невозможности получения в ином порядке правоустанавливающих документов. Вот это и есть правовосполняющая функция суда.Типичный пример, факт иждивения для наследства. Иждивение - это фактическое состояние. Никакой орган не может сказать, что тот-то находится на иждивении. Тем самым мы восполняем недостающие элементы юридического состава. Что такое недостающие элементы юридического состава.

Право на пенсию по случаю потери кормильца. Нужно иждивение. Идем в ПФР с заявлением. ПФР говорит: Мы не против, но вы дайте нам документ о том, что вы были на иждивении. Пенсионному фонду нельзя сказать: Да давайте я вам свидетелей приведу. Тут факт иждивения ПФРом не отрицается, однако не достает элемента юридического состава. Чтобы дать пенсию, просто как воздух нужен документ, подтверждающий пенсию. Какие условия для установления юридически значимого факта? Факт должен быть юридическим, прежде всего. Ч.1 ст.264 - факты, от которых зависит возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей. Между тем, понятие юридического факта сегодня претерпевает существенные изменения. Практика в свете прав человека меняет наше представление о том, что такое юридически значимый факт.

Есть дело Знаменская против России в ЕСПЧ. Знаменская родила мертвого ребенка. Документы дали с указанием отца в качестве юридического мужа. Хотя в действительности отцом был другой. Знаменская обратилась с заявлением об установлении отцовства (установление факта). Суды сказали, что отцовство перестало иметь юридическое значение тогда, когда все умерли (а тогда умер и ребенок, и юридический муж, и фактический отец). Процесс стал беспредметным. Никаких законных интересов у Знаменской уже, по мнению судом, не было. Прекратили производство по делу. В ЕСПЧ она выиграла дело. ЕСПЧ сказал, что в силу ст.8 ЕКПЧ... (на 3-ей паре продолжим).

Суды прекратили производство по делу, полагая, что факт отцовства более не считается юридическим, ибо все отцы мертвы. Факт никаких последствий не влечет. Ст.8 ЕКПЧ (право на уважение личной жизни). ЕСПЧ сказал, что между матерью и плодом устанавливается связь во время беременности, а значит, установление фактов, имеющих значение для ребенка, важен и для матери. Факт может быть и не юридический, но для матери имеет существенное значение. Поэтому мать имела право просить у суда установить настоящего отца, а РФ, в свою очередь, неправильно прекратила производство по делу.

С этой точки зрения, отметим, что если такой факт подлежит установлению, то он все-таки не может считаться юридическим в трактовке ст.265 ГПК и в нашей привычной трактовке. Это отцовство никакого правового значения ни для кого уже более не имеет, конечно, по нашей трактовке. Поэтому суды и прекращали производство по делу. А ЕСПЧ сказал, что суды недостаточно аргументировали такое прекращение. И эти слова ЕСПЧ заставляют нас прийти к выводу, что понятие «факта, имеющего юридическое значение» в контексте прав человека меняется и расширяется. Вернемся к ст.265 ГПК. Факт должен иметь хоть какое-то юридическое значение, но не в смысле обязательного возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей (ибо Знаменская против Россия).

Следующий вопрос. Факты, имеющие юридическое значение, - это факты по российскому праву или еще и факты по иностранному праву? Вопрос об установлении национальности с точки зрения нашего права не может быть установлен в суде, ибо национальность не имеет значения в нашей стране. Но, к примеру, приходит еврей в наш суд и говорит: Суд, установите мою национальность! Судья: так это никакого значения в нашей стране не имеет. А еврей: но мне нужно определить мою национальность для того, чтобы выехать в Израиль! Сегодня вопрос так не стоит. Сегодня наши суды устанавливают факты, имеющие юридическое значение в иностранном факте. Когда они это делают? Когда доказательства в России, как правило.

Другой пример. Немецкие полуправительственные фонды выплачивают компенсации евреям из концлагерей. В советское время освобожденные евреи не говорили об этом, ибо это было стыдно. А сегодня, узнав, что они за это деньги получить могут, захотели получить деньги. А документов с советского времени не осталось. Поэтому такие евреи идут в суд, чтобы их признали узниками концлагерей.

Третий пример. Установление степени родства, которое в России значения не имеет, а в иностранном наследственном праве имеет. Факт подлежит установлению, если нельзя установить этот факт в другом порядке (ст.265 ГПК). ст.267 ГПК РФ – должна быть указана цель, для которой заявителю нужно установить данный факт. С одной стороны, есть тавтология. Если факт юридический, то сама его юридическая характеристика предопределяет и цель. Факт юридический тогда, когда он есть в гипотезе нормы права. Факт родства понятно для чего нужен. Факт иждивения – тоже. Зачем цель? Но нужно обратить внимание на то, что один факт может быть предусмотрен двумя гипотезами. Факт иждивения имеет значение и в наследстве (обязательная доля, например), и в получении пенсии по случаю потери кормильца.

Ограничено ли установление факта только той целью, которая приведена в заявлении? Заявитель просит факт иждивения установить для целей наследства. А потом заявитель идет в ПФР с решением об установлении этого факта. ПФР может отказать по «нецелевому» мотиву? Мы начинаем чувствовать, что дело пахло бы идиотизмом, если бы факт нужно было бы два раза устанавливать. Как предопределяются пределы действия судебного решения процессуальной формой, в которой вынесено решение? Процессуальная форма, в которой вынесено решение, - это круг лиц, участвующих в деле. А круг таких лиц определяется целью. Если цель – пенсия, то ПФР будет заинтересованным лицом. А если цель – наследство, то наследники будут заинтересованными лицами. Цель служит суду для того, чтобы тот всех заинтересованных лиц призвал.

И отсюда необходимость два раза устанавливать один и тот же факт служит гарантией для заинтересованных лиц. Гарантия эта заключается в том, что они, путем указания на цель, будут всегда знать, что в случае чего их привлекут в дело в качестве заинтересованных лиц. Эта проблема ведет нас к более глобальной проблеме о том, может ли быть два решения по одному предмету. Как форма может определять пределы действия судебного решения? Это ведет нас к вопросу о том, что такое противопоставимость судебного решения: когда его можно и кому противопоставить. Мы исходим, по общему правилу, из того, что всякое решение ограничено его субъектами. Только в отдельных случаях, когда право возникает первоначально из судебного решения, судебное решение абсолютным образом обязательно для всех. Но это все очень обсуждаемо.

П.4 Пленума 10/22 (по поводу пределом действия законной силы судебного решения). Мы видим, что третье лицо может предъявить свой иск. Но смотрим на последние два предложения. Суд учитывает (!) обстоятельства предыдущего дела. Что такое учитывает? Мы знаем, что преюдиция обязательна. Но третье лицо – новый субъект. Значит, по идее, преюдиции нет. Но суды учитывают! Что такое «учитывают»? Мягкая преюдиция? Это непереводимо на юридический язык. Вот и с тем ПФРом по факты иждивения. ПФРу можно сказать – решение для всех обязательно! А можно сказать, что ПФР – третье лицо, и для него ничего не преюдицирует. Можно сказать второму суду: «Вы учтите в своем решении, что уже этот факт установили!»

Может быть «учитывают» - ст.71 ГПК РФ, где судебное решение – это письменное доказательство? Это ключевой вопрос. Все крутится вокруг законной силы судебного решения сейчас. Во всяком случае, у нас есть и такой аргумент: форма диктуется целью, указываемой в заявлении. Форма – это лица, участвующие в деле. Форма – это и допустимость доказательств, форма – это презумпции, которые в одном деле действуют, а в другом – не действуют. Каждый элемент оказывает влияние на форму. Эти элементы проявляются в законной силе решения, и определяют пределы действия законной силы. А от этого и пределы действия решения об установлении факта (любого решения, на самом деле).

ст.268 ГПК РФ. Решение суда, удостоверившее соответствующий факт, служит основанием для регистрации факта, подлежащего регистрации. П.6 ч.2 ст.264 ГПК – факт владения и пользования недвижимым имуществом. Что такое факт владения и пользования недвижимостью? Наша практика боится особого производства. Почему?

Пример. 1998 год. Только приняли закон о государственной регистрации прав. Ст.6 этого закона говорит, что права, возникшие до закона, считаются действительными и без государственной регистрации, но регистрация перехода права, обременения и т.д. требуют сначала регистрации самого права. Клиенты на торгах публичных (налоговая полиция организовала их) купили здание в Питере. Купили. Оплатили. Договор, все акты – всё было. Пошли в ФРС. А там выяснилось, что уже действует закон, право продавца (того, у кого арестовали) возникло до закона, поэтому надо право продавца сначала зарегистрировать. Поэтому ФРС отказалось регистрировать. А продавец, который уже был овощем в тот момент, не собирался регистрировать право на имущество, которое у него уже арестовали. Там короче продавец ничего не хочет делать. Что делать? Вроде как отказ в регистрации права был законным. Требовать от продавца регистрации права бессмысленно. Ждать 15 лет обидно. Да и давностное приобретение – это приобретение безосновательное, а тут всё на основе договора. Тут реально обидно ждать 15 лет. Поэтому предъявили иск к ФРС о признании права собственности. Ст.2 закона о регистрации говорит, что акт регистрации – это акт признания государством права. Если отказывают в регистрации, то значит, не признают право. Суд отказал. По понятной причине. Суд сказал, что регистрирующий орган не может быть ответчиком по частно-правовому иску. Суд сказал, чтобы клиенты шли обжаловать отказ в регистрации. Но отказ был законным!

И тут приходит на помощь особое производство. Решение, устанавливающее факт, - является основанием для регистрации. Здесь правовосполняющая функция особого производства проявляет себя ярко. Тогда всё разрешилось благополучно. И вот, в 2004 году вопрос задали Шварцу. Шварц сказал, что особое производство. А лица, задавшие вопрос, ошалели. Почему ошалели? Потому что Информационное Письмо 76 вышло к тому времени. П.6 – классический пример того, как возникает спор о праве. Уплачен налог или нет – без разницы – решается в спорных процедурах. П.5 – факт владения землей на праве хозяйственного ведения, факт аренды – это относительные правоотношения, где всегда спор о праве возникает. А вот первый случай в п.5 и п.7,8 – это то, что похоронило особое производство в арбитражном процессе (и в гражданском процессе в отношении недвижимости – тоже). Особого производства больше нет. Обо что споткнулся ВАС?

Абз.2 п.5 Инф. Письма 76 – заявление о признании права, оформленное как заявление об установлении факта. Как отделить владение и пользование недвижимого имущества от права? Ну, очевидно приходит в голову приобретательная давность. Суд сказал, что это требование о признании права, а не особое производство. Вопрос вот такой встает: является ли право фактом? Можно установить право собственности как факт? ВАС сказал, что право – это не факт, а значит, факт владения и пользования нельзя установить в особом производстве. То есть факт владения и пользования – это де-факто спор о праве. П.8 – факт принадлежности, факт заключения договора, факт владения. Этот пункт прямо такой же, который в примере о покупке на торгах арестованного имущества. Отказ регистрирующего органа – это не основание для признания права в особом производстве. Так сказал ВАС. Так ВАС прокомментировал пример, указанный выше. ВАС сказал, что нужно с соответствующим иском заходить в суд. Каждое слово в этом пункте – это чушь.

В смысле «Отказ не служит основанием для особого производства»? Конечно, не служит. Отказ – это причина, по которой у меня заинтересованность в особом производстве появилась. Отказ – это повод. Это красная тряпка. А что за «соответствующий иск»? Какой иск? К кому иск? Иска к регистрирующему органу, как мы выяснили, не возможен. Иска к ликвидированному продавцу тоже не предъявить.Никакого иска быть тут не может. Практика подталкивает оборот предъявлять иски ко всяким Пупкиным (к аффилированным с истцом лицам). Чтобы получить решение чисто. П.7 – это тоже перл. Установите факт, что я владею 15 лет! Нет, ибо особого производства тут быть не может. Можно с иском в порядке упрощенного (!) производства. Это так ВАС сказал. А какой иск? Кто ответчик? ВАС сказал, что ответчик – комитет по управлению имуществом. Типа из-за приватизации просишь факт установить. Таким образом, особое производство было похоронено. Пленум 10/22 – это лучик возрождения особого производства. Но до этого особого производства в отношении недвижимости практически не было. Так можно право как факт устанавливать? Тут мы вышли на еще одну функцию особого производства.

Функция бесспорного подтверждения субъективного права.

Заявитель, который купил всё законно, и никто не оспаривает покупку, может пойти в особое производство – это проявление такой функции. Это так, как должно быть. На вопрос о том, может ли право считаться фактом, нужно ответить положительно. Но там и тогда, где и когда возникает потребность в бесспорном подтверждении субъективного права. Иск предъявляется там, где право кем-то оспаривается. Но если никто не отрицает, а потребность в судебном решении есть, то почему бы не воспользоваться особым производством? Отсюда, право как факт устанавливаться может.Но в ст.268 ГПК формулировка неудачная – устанавливаем факт владения и пользования, а регистрируем право, порождаемое фактом. Кроме того, факт утверждается из цели заявления.

Какой спор о праве – в объективном или субъективном смысле – исключается в особом производстве?

Обратим внимание на то, что формулировка ст.263 ГПК вот такая: «при подаче или при рассмотрении устанавливается наличие спора». То есть уже при подаче спор может быть установлен. При подаче какой спор установлен будет? Конечно, в объективном смысле. Отсюда, ст.263 ГПК РФ исключает спор о праве в объективном смысле. А спор о праве в субъективном смысле – вообще критерий невозможный.

Пример. Устанавливается факт родственных отношений для целей получения наследства. В деле должны участвовать другие наследники (заинтересованные лица). Если это факт для целей наследства, то это значит автоматически наличие спора? Или нужно сначала факт установить, а потом только спор увиден судьей будет? Какова логика современных авторов? Они говорят: прими заявление в особом производстве, вызови заинтересованных лиц и посмотри, будут ли они спорить с заявителем. Если будут, то заявление без рассмотрения и в исковое производство. А если не будут, то в особом. Нельзя увязывать форму с поведением сторон. В нашем процессе нет института отречения от спора. Что такое отречение от спора? Это когда судья спрашивает наследников: наследники, будете спорить? Наследники отвечают: нет, не будем. Судья: тогда идите и распишитесь. Больше спорить вы не можете. Вот это называется отречение от спора. Но такого у нас нет. Поэтому в одном заседании ответчики могут не спорить, а в другом – могут. Поэтому говорить, что если не спорят, то в особом производстве, а если спорят, то в исковом, - так говорить неверно!

Отсюда критерий спора в объективном смысле является единственно верным. Если факт иждивения для целей наследства, и у нас есть другие наследники, то у нас всегда спор о праве на наследство, но спор в объективном смысле. Они могут сначала не спорить, а потом могут спорить. Наследственное правоотношение в состоянии спора, ибо заявитель претендует на наследство. А мнение заинтересованных лиц нас не интересуют. Поэтому ст.263 ГПК говорит о споре о праве в объективном смысле.Но спор о праве в объективном смысле возможен не со всяким субъектом. Если есть другие наследники, то это автоматически ведет к спору с наследниками в объективном смысле. Если у нас заинтересованное лицо – это ПФР, и устанавливается факт иждивения для целей пенсии, то тут спора о праве не может быть, ибо ПФР не спорит никогда. Да, спор о факте с ПФРом возможен. Но спора о праве нет. Спор о праве – это объективное состояние правоотношения. Не может правоотношение в социальном обеспечении быть в состоянии спора. Иска к ПФРу о взыскании пособия быть не может!

А может ли в особом производстве не быть заинтересованных лиц?

Да, у нас всегда заинтересованное лицо – это налоговая инспекция. Это обычай уже такой. Для установления факта родственных отношений для целей наследства привлекают налоговую инспекцию. Нотариусы еще частно заинтересованы, оказываются. Это нонсенс, конечно. Заинтересованных лиц может не быть. Например, когда все наследники умерли, и ты один (из 7 очереди) идешь в суд за установлением факта родственных связей. Если наследники живы, то там спор о праве, и особого производства быть не может вообще.

Перспектива вымороченности имущества создает у государства субъективную заинтересованность? Если создает, то налоговую надо привлечь в качестве заинтересованного лица в деле по установлению факта родственных связей. А как определить, создает или не создает? Выморочность – это право государства или обязанность? Государство обязано или вправе? Выморочность – это обязанность. Это тяжкое бремя для государства. Поэтому в Швейцарии нет ограничения по степени родства (там действительно нет ограничения). Государству нафиг не надо выморочное имущество. А раз обязанность, то заинтересованности нет. А если нет заинтересованности, то и налоговую звать не обязательно.

Особое производство – это страх для суда. Почему? Потому что суд боится следственности. А следственности бояться не надо, ибо там суд – всемогущ. Надо бояться искового производства, где ответчик может признать факт, например. Сейчас это актуально особенно, ибо сейчас как раз идет время, когда приобретательная давность начинает всплывать.

Отдельные производства

Конгломерат глав, включенных в эти разделы кодекса, убеждает нас в том, то это ни какое-то одно общее особое производство, которое можно объединить общими положениями, а это особые производства. В особом производстве может возникнуть даже спор о праве, если при утрате векселя эмитент начинает отрицать факт его выдачи. Поэтому здесь выстраивать единую основу этого производства не получится, это особые производства. Это такое производство, которое призвано обеспечить реализацию различных судебных функций. Яркий пример – это усыновление. До СК РФ 1996 г. усыновление происходило не в судебном порядке. С марта 1996 г. усыновление стало происходить в судебном порядке. Так это что – усыновление сменило свою правовую природу и стало не таким, как раньше? Да нет, оно так и осталось усыновлением, в нем ничего не поменялось, просто законодатель решил, что это слишком сложно, слишком важно, появились злоупотребления, появились иностранные усыновления, поэтому передадим в компетенцию суда. Но ведь эта передача – это произвольная воля самого законодателя, мы же не говорим, что природа усыновления предполагает судебной процедуры. Отсюда все это набор таких функций и попытка сложить все это в один рисунок обречена на провал. Вот почему – это не особое производство, а особые производства.

Что касается дел о внесении изменений и исправлений в записи актов гражданского состояния (ст.36 ГПК РФ), дел о совершении нотариальных действий (ст.37 ГПК РФ) – они потому и в особом производстве, что хотя и нотариус совершает публично-правовые действия, хотя ЗАГС – это публично-правовые учреждения, тем не менее их отказы идут в особом производстве, а не в публичном. Все это примеры бесспорной юрисдикции. Они отказывают тогда, когда нет требуемой степени бесспорности. Отсутствие этой требуемой степени бесспорности и вызывает к жизни восстановительные функции суда. Вот почему это особое производство. Они, конечно, могут отказать и тогда, когда должны были бы совершить определенное действие и их отказ является незаконным, но логика не в том, что оно незаконно действуют, а в том, что они отказывают тогда, когда нет условий для совершения действий. А у этих органов есть специфическая природа защиты прав – это органы бесспорной юрисдикции и, когда требуемой степени бесспорности нет (т.е. доказательственной бесспорности), здесь выходит на первый план правовосполнительная функция суда, суд проверит, суд убедится и обяжет нотариуса, ЗАГС.

Если завтра появятся дополнительные главы в рассматриваемом разделе, это будет связано с появлением дополнительной контрольной функции суда, но никак ни с тем, что это соответствует природе особого производства. Мы здесь сталкиваемся с набором функций, функции эти развиваются, живут во времени, прерогативы суда меняются, поэтому эта глава подвержена изменениям.

Особое производство может выступать формой бесспорного подтверждения субъективного права.