Средства доказывания

Материал из Процессуальное право
Перейти к:навигация, поиск

Средства доказывания - это предусмотренные процессуальным законом источники получения сведений о фактических данных, входящих в предмет доказывания. Критерием выделения способов доказывания выступает режим исследования (свидетелей допрашивают, вещи осматривают, документы прочитывают и т.д.).

Объяснения сторон и третьих лиц

Основная статья. Проблема: Право не свидетельствовать против себя. По форме не отличаются от показаний свидетелей, но свидетели должны говорить правду под страхом уголовной ответственности, а стороны и третьи лица за лжесвидетельствование ответственности не несут. Поэтому российские суды как правило объяснениям лиц, участвующих в деле, не доверяют.

Объяснения сторон и третьих лиц - это личное доказательство. У нас же в процессе за лиц, участвующих в деле, объяснения нередко дают представители, что неправильно. Представитель может служить источником фактической информации лишь в том случае, если он будет вызван в суд в качестве свидетеля. Вопрос о том, может ли при этом представитель продолжать вести дело, по которому дает показания, требует размышлений, однако, то, что представитель не может давать объяснения за другого, как это происходит повсеместно у нас - это бесспорно.

Раз объяснения - это личное доказательство, то объяснений юридических лиц быть не может. Фактическая информация, интересующая суд, всегда находится у физического лица - в нашем случае, у генерального директора. В США и Англии объяснение сторон и показания свидетелей - одно и тоже доказательство. В Германии установлена уголовная ответственность за лживые показания сторон. В США даже в уголовном процессе обвиняемый, если хочет давать показания, становится свидетелем защиты и должен говорить только правду - иначе - уголовная ответственность.

Свидетельские показания

Это личное средство доказывания, свидетель должен указать источник своей осведомленности, должен быть беспристрастным. Отношение должно учитываться при оценке этого доказательства. Для того, чтобы давать объяснения по делу свидетелю дееспособность не нужна. Свидетельская способность связывается с уровнем психофизиологического развития. Должен быть в состоянии воспринимать, запоминать, воспроизводить. ст.179 ГПК РФ – допрос несовершеннолетнего свидетеля. Сторона и свидетель как источник доказательства юридически незаменимы. Объяснения сторон - личные доказательства, юридически сознание лица незаменимо. ч.3 ст.69 ГПК РФ - свидетельский иммунитет:

  • Не подлежат допросу в качестве свидетелей (имеют абсолютные иммунитеты, их запрещено допрашивать);
  • представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;
  • судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели - о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора;

Cвященнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, - об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди. Этот институт известен не всем религиям, не везде проводится исповедь, может даже называться по-другому. Должна соблюдаться тайна коммуникации священнослужителя и прихожанина. А иммунитет только для исповеди. Другие институты не предусмотрены. Эта формулировка неприемлема. А как же врачебная тайна? Сам факт обращения к врачу есть тайна, не говоря уже о диагнозе. Как проверять больничные, с точки зрения врачебной тайны? А как истребовать амбулаторную карту из больницы? От суда тайн нет. Но это станет известно противной стороне. Хорошо, когда при оспаривании завещания гражданин уже скончался, мы исследуем был ли он ментально здоров. А в отношении живых? Этот иммунитет отсутствует, но сам перечень иммунитетов в системе законодательства более широкий. Не говоря уже о персональных данных. Есть ли обязанность оппонента хранить информацию в тайне? Формально – только в отношении частной переписки.

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний (имеют относительный иммунитет, вправе не свидетельствовать):

  • гражданин против самого себя;
  • супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей, усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных;

Какие супруги? А против бывшего супруга надо свидетельствовать? Когда был факт были супругами, а в момент допроса бывшие? Или наоборот, стали к допросу? А если это гражданские мужья и жены? Не поймешь, о каких супругах идет речь. Братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков и внуки против дедушки, бабушки;

Депутаты законодательных органов - в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий; Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации - в отношении сведений, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей. П. 4: но дяди, тети, фактические воспитатели, двоюродные братья и сестры. Гражданские браки, бывшие супруги - они могут быть даже ближе родных. Такие вещи не могут быть определены законом. Освобождать от необходимости свидетельствовать должен суд, в соответствии с конкретными обстоятельствами дела. В наше время даже УПК говорит о близких лицах, не только о близких родственниках. Уголовный закон учитывает фактическую семью.

Письменные доказательства

ст.71 ГПК РФ об этом говорит. Понятия письменного в кодексе нет. Там просто перечисление признаков таких доказательств. Признаками письменного доказательства являются:

  • человекочитаемость (информация закодирована с помощью символьной и знаковой системы)
  • акт творчества (источником письменного доказательства может быть только человек)
  • составляется как правило не в связи с процессом. У нас есть ст.47 ГПК РФ (заключение госорганов). Типичный пример: опека участвует в спорах о детях.

Опека дает заключения о жилищно-бытовых условиях. Отметим, что заключения госорганов в порядке 47-ой статьи имеют двоякое значение. С одной стороны они выступают выражением мнения этого органа. С другой стороны - заключение - это доказательство по делу. Заключение по 47-ой статье ГПК - это письменное доказательство, появляющееся в связи с процессом. Но это исключение. Почему по общему правилу не в связи с процессом? Когда не связано с процессом. Способ выполнения доказательства к достоверности отношения не имеет. Способ выполнения имеет отношение к источнику доказательства, он должен позволять установить источник доказательства (в 71-ой написано: "или иным образом, позволяющим установить достоверность документа").

Вопрос о протоколах, приговорах и решениях судов

Далее 71-я говорит: письменными доказательствами являются приговоры и решения судом. Вопросы. Генезис происхождения доказательств: суд собирает доказательства из окружающего процесс мира, или он их может и создавать? Может суд быть источником доказательства? Не противоречит ли это генезису происхождения доказательств?

В протоколе два вида информации. В протоколе, во-первых, отражен внешний ход судебного заседания (кто был, кого не было, какие отводы, какие протесты, какие ходатайства и т.д.). Во-вторых - объяснения сторон, показания свидетеля и ответы эксперта, прозвучавшие в судебном заседании. Вопрос: какая из этих двух видов информации является письменным доказательством? Отметим, что только первый. Показания свидетелей в протоколе остаются показаниями свидетелей. Они не становятся письменным доказательством. Протокол - это производный письменный источник показаний свидетеля. Нужно отличать письменное доказательство и письменную форму показаний. Поэтому протокол - это производный источник показаний. Почему это важно? Кодекс об этом не говорит, но это важно, ибо в противном случае система допустимости доказательств будет разрушена. По тексту закона протоколы - это письменные доказательства, но это не так: это письменная форма показаний свидетелей.

Идем дальше. Внешний ход судебного заседания - первый вид информации в протоколе. Вот, казалось бы, письменное доказательство. Но тогда у нас источник доказательства - суд! ст.231 ГПК РФ и ст.232 ГПК РФ - замечания на протокол - это единственная форма опровержения его достоверности? Ответа Шварц не знает. Но во всяком случае закон, который назвал протокол письменным доказательством, погорячился. Но 71-я говорит даже о решениях и приговорах судов. Это тоже источник, который можно оценить по своему внутреннему убеждению? Отметим, что судебное решение подлежит приобщению к материалам дела, если оно обладает преюдициальным эффектом. Но когда оно обладает таким эффектом, оно не является доказательством, оно является актом органа власти, обязательным для суда. Преюдиция тогда, когда в деле участвуют те же лица. Но тогда он - не доказательство. А 71-я говорит, что если нет преюдиции, то простое письменное доказательство.

Отсюда мораль: судебное решение - это либо преюдиция, либо ничто! Вопреки тексту закона, свободной оценки судебного решения другим судом быть не может! Может ли суд быть источником доказательств? Как разграничивать форму и содержание доказательств? Что такое предустановленная сила доказательств в аспекте источника их происхождения? Может ли судебное решение и приговор быть доказательством, если они не преюдициальные? - это проблематика. Ч.2 - письменные доказательства в подлиннике или в надлежащим образом заверенной копии. Что такое "надлежащим образом заверенном копии"? Ну, очевидно, нотариальная форма. Еще Президиум ВС СССР 1981 года - предприятия, учреждения и организации вправе удостоверять копии, если оригиналы хранятся в такой организации. Понятно, почему в СССР такое было: все были под колпаком и все было государственное. Оригиналы трудовых, пенсионных и др. документов хранились в предприятиях, и те были уполномочены удостоверять копии. Вот с тех пор и считается, что юрлица могут удостоверять копии.

Но само требование предъявлять подлинники - это проявление приоритета первоначальных доказательств над производными. Но требование о "надлежащим образом заверенной копии" кажется императивным. А незаверенные копии? Есть документы, когда заверить копию невозможно. Как быть с частными документами?

Семья имела соглашение о порядке разъезда из квартиры. Это соглашение сохранилось только в копии. Если это частное соглашение (между физическими лицами) и ее никто не удостоверял у нотариуса, то получить заверенную копию с такого заверенного оригинала нельзя (ибо с частных документов заверенную копию получить нельзя. А у них и оригинала не было. Была только копия! Должен суд такую копию взять? Буквально, императивно - да! У нас то же самое было с аудиозаписями (где, кем и как) - ст.77 ГПК РФ. Конечно, должен суд принять такую копию. Императивность статей смягчается невозможностью исполнения этих норм. Хотя, если другая сторона будет возражать, то суд скажет, что при всех равных условиях суд будет сомневаться в такой копии.

В арбитражке было дело недавно по 71-ой АПК (аналог 67-ой ГПК - оценка доказательств). Там оригинал не подали, а копии были только. Суд послал куда подальше эту копию. А апелляция (и ВАС ее поддержал) сказала, что в совокупности все копии удостоверяют факт существования долга. Вообще, это правильно, ибо императивное прочтение этих положений в известной степени противоречит принципу свободной оценки доказательств, и лишает судебной защиты и ведет в тупик само дело. Если в той семье никто не возражает против копии соглашения, то почему бы не принимать? Другое дело, что сторона может отрицать, и тут вступает в силу принцип свободной оценки доказательств. Другими словами, императивно читать нельзя. Если сторона говорит - я не подписывал этот документ. Давайте экспертизу подписи. А с копии экспертизу снимать нельзя. А оригинала у вас нет. Поэтому, идите вон, и приобщать мы не будем к делу.

Вопрос об электронных документах и нотариусах

Надо сказать, об электронных документах. Если ЭЦП, то все понятно. Но нужно сказать о простой электронной переписке и о сканированных копиях. По ч.2 ст.71 ГПК надо конечно не принимать такие доказательства. С электронной перепиской все более чем непонятно. В каком виде такую переписку представлять? Ну, распечатал. Нотариус не может сделать больше того, что сделал суд. Нотариус удостоверить не может достоверность. Нотариус обеспечивает доказательства. Нотариус действует тогда, когда невозможно будет в будущем предоставить доказательства (ст.64 ГПК). Если у нас переписка в нашем компе, то нотариусу тут не место.

Ст.101-104 Основ о нотариате - нотариус обеспечивает доказательства по правилам ГПК, то есть нотариус делает то же самое, что и суд, только немедленно и быстро. Но у нас ощущение у всех, что нужно иметь гербовую печать на каждом документе иметь. Это крайности, конечно. Вопрос: как представлять электронную переписку. Как мне представить ее? Можно сказать, что Я - источник этой переписки. Реально нотариальная функция меняется. Текстуально в законе написано: обеспечение доказательств (есть доказательство, но есть риск его утраты). А доказательство - это след обстоятельств. То есть след, который может пропасть, и его нужно зафиксировать публичным порядком. Что значит зафиксировать? Значит, снять копию. Это производное доказательство, но такое доказательство, которое считается авторитетным. И вот нотариус делает производное доказательство авторитетным. Но это если есть риск утраты.

Наследники композитора обнаружили, что на вокзале играются песни композитора. Естественно, что песни игрались без согласия правообладателей. Предъявили иск. Сначала предъявили иск, а потом требуем, чтобы принесли записи музыки с вокзала. Но нам тогда принесут Аллу Пугачеву, а не того композитора. Тогда наследники попросили нотариуса, и та пришла на вокзал и записывала 30 минут эту музыку. Нотариус спросила: а можно ли было так делать? Основы о нотариате не говорять об аудио - и видеозаписях, а ГПК уже говорит (ибо ГПК позже приняли). Шварц говорит, что можно, если это не противоречит природе нотариальной функции. А такого противоречия нет. Но другой вопрос: нотариус тут обеспечивал доказательство или создавал его? Так вот вопрос: роль нотариуса - это только обеспечение доказательств, или в том числе и его создание? Доказательство - это след, а обеспечение доказательств - это след от следа. Конечно, в этом отношении, тут утраты доказательства не было, и даже риска утраты не было. И с этой точки зрения запись нотариусом аудиозаписи - это создание доказательств, что недопустимо.

Но практика сегодня восприняла роль нотариуса по созданию доказательств. Итак, фиксация доказательств из Интернета. Доказательство на сайте президента. Риск утраты оного стремится к нулю. Нотариуса надо звать, чтобы он зафиксировал? Если мы говорим, что нотариус только обеспечивает, то звать никого не надо, надо просто сайт распечатать и принести. А если мы говорим, что нотариус подтверждает и источник доказательств, а не только обеспечивает, то тут нотариуса позвать по-хорошему надо.

Сайт сайту рознь. Если сайт сомнительный, то звать нотариуса надо! Потому что тут риск утраты есть. А если сайт госорганов, то какой тут риск? Нотариус обеспечивает доказательства до возбуждения дела (Основы о нотариате говорят). Но бывает, что нотариуса просят обеспечить после возбуждения дела. А после возбуждения дела только суд обеспечивает доказательства. Суд неправ. Можно не брать суду эту распечатку по мотиву выхода за пределы полномочий нотариусом. Но тут другой вопрос: порочит ли штамп нотариуса само письменное доказательство? Оно хуже стало от этого? Отсюда мораль: отклонять заверенное нотариусом распечатки страницы из интернета бессмысленно. Мы можем признать нотариальное действие недействительным, но почему мы не можем принять распечатку как простое письменное доказательство?

Поэтому вывод: помимо классического обеспечения (когда есть риск утраты доказательств) в форму обеспечения нотариусом вложено и другое содержание - публичное удостоверение источника доказательств. Вот вам и смысл идти к нотариусу удостоверять распечатку электронной переписки. Тут нотариус выступает субъектом, удостоверяющим источник происхождения. Но при всем при этом, вопрос сейчас стоит не в этом. Да, практика это восприняла. Другой вопрос: я сам хочу быть источником, я - истец, и я не хочу по нотариусам ходить, ибо денег у меня нет. Объясните мне, почему вы его не принимаете мое письмо? А никак не объяснишь. Но тут возникает проблема достоверности. Тогда ценность с точки зрения достоверности стремится к нулю. Но отказать в приобщении к делу оснований нет. Да даже и тогда, когда нотариус будет фиксировать переписку, он не будет выяснять, кто кому писал письмо по почте электронной. Он просто зафиксирует, что переписка есть на таком-то компьютере. Но если переписка будет нотариальной, то доказательственная ценность повысится. Но это только аспект достоверности. Оснований не приобщать нет, конечно.

Это всё еще раз показывает нам разницу между обеспечением доказательств и созданием производного доказательства. В том примере с песней на вокзале эта запись нотариуса стала ключевым доказательством. И наследники выиграли то дело. Это пример того, когда нотариус не обеспечил, а создал доказательство. Но важно подчеркнуть, что нотариус - это не единственная фигура, удостоверяющая источник доказательства. Стороны сами могут представить доказательство, и суд не может отклонить такую распечатку. Далее, электронную переписку не всегда надо у нотариуса заверять, а только тогда, когда есть риск утраты. Посмотрим на вопросы о сканированных копиях документов.

Примеры. Завод строился в центральной России. Миллионы подрядчиков. Заказчик расторгает договор с генеральным подрядчиком. Что такое большая стройка? Это еженедельные совещания. А там есть протоколы совещаний. Протокол создает заказчик, а потом оный рассылает сканированные копии протокола. Шварц представлял подрядчика и представил сканированную копию протокола и написали "Копия верна". Заказчик сказал: если вы сказали "Копия верна", то у вас и оригинал есть! - Нет, нету. - Ну и чего вы тогда тут пишите? У вас заверенной копии нет! Судья, изымайте из дела эти протоколы!

В этом деле красивый сюжет был. Переадресация исполнения - это односторонняя сделка или это не сделка? Кредитор сказал: исполняйте не мне, а ему, и сообщил об этом должнику. Речь шла о том, что переадресация была устной. А сделки в устной форме свидетелями доказывать нельзя. Шварц сказал: а разве переадресация - это сделка? А 162-я имеет отношение к односторонним сделкам? Там говорится "сторонЫ не могут ссылаться"! Только двусторонние и многосторонние сделки по 162-ой? Или односторонние тоже? Переадресация исполнения - это вообще сделка?

Шварц позвал свидетеля, и этот свидетель удостоверял истинность сканированной копии протокола. Свидетель сказал, что да, всем рассылались протоколы в виде сканированной копии, и сказал, что оригиналы никому не давали. Суд в итоге согласился с тем, что копия, предоставленная Шварцем, нормальная. Этот свидетель также подтвердил и информацию, представленную в протоколе (он был на совещаниях, и подтвердил, что такие-то решения были приняты на совещании, которые зафиксированы в протоколе). А в протоколе как раз про переадресацию говорилось. Это на дом!!! Все, что касается иностранных документов (ч.4 и ч.5 ст.71), тут все понятно. Апостиль - это как раз удостоверение источника иностранного документа.

Вещественные доказательства

С ними вроде все просто, ибо главное для них - это режим исследования (осмотр), а все остальное в ГПК - порядок хранения и распоряжения вещественными доказательствами. По делу композитора и вокзалом была назначена фоноскопическая экспертиза. Там эксперты попросили видеокамеру предоставить, с которой писалось видео. А как ее предоставить? Как должно быть оформлена это предоставление видеокамеры? По-хорошему, судья должен вынести определение о приобщении видеокамеры к материалам дела в качестве вещественного доказательства, но в том деле никто ничего не делал. Все сделали "по-домашнему": в мешочке передали.

Объяснения сторон

Это личные доказательства. Источник этого доказательства - это человек. Юрлицо - это сторона в суде, но у него нет сознания. Такого доказательства как объяснение юрлица не существует. Объяснение - это всегда от человека. Это означает, что юрлицо - это всегда свидетель. Второй вопрос - это вопрос о том, а являются ли доказательствами объяснения представителя (не только представитель юрлица, но и физлица)? Категорически нет! Почему представитель не может быть источником доказательства? Дело не в его заинтересованности (и свидетель может быть заинтересованным). Дело в том, что суд всегда пользуется первоначальными доказательствами. Наиболее типичный представитель - это адвокат. Откуда адвокат узнал о фактических обстоятельствах? Клиент ему рассказал. Тут адвокат - производное доказательство. А у нас первоначальные приоритетнее производных. Поэтому суд позовет клиента.

Не может являться источником доказательств и представители юрлица. Представитель никогда не может быть источником доказательств. Но на практике прямо в момент написания этого предложения сотни судов по всей России допрашивают представителей юрлица. Но тут большая оговорка. Типичный представитель - это адвокат. Адвокат - производное доказательство всегда. А если представитель юрлица - это юрисконсульт. Пример - увольняем работника. Там зовем инхаусного юриста, который будет приказ оформлять. И вот там юрисконсульт в суде заявляет: да я сам это увольнение оформлял, я - первоначальный источник информации! И тут вопрос: представитель юрлица, являющийся первоначальным источником информации, может давать объяснения? Такой представитель - очевидец тех событий.

Тут вопрос: совместима ли свидетельская функция и функция представителя? В перечне доказательств нет такого доказательства как показания представителя. Ссылка на "представитель совершает все процессуальные действия от имени представляемого" не канает, ибо процессуальные действия - это действия волевые. А объяснения сторон - это гносеологическое действие. Представитель объяснять ничего не может. Но тогда представитель ходатайствует: допросите меня как свидетеля! УПК категорически запрещает совмещение свидетеля и представителя. Шварц спросил у кафедры уголовного процесса: а почему запрет? Кафедра ответила: потому что это аксиома. Шварц был удовлетворен этим ответом. Второе объяснение: наш кодекс не знает деление доказательств на доказательства защиты и обвинения. Поэтому защитник может быть свидетелем, если это доказательство защиты, и не может быть свидетелем, если это доказательство обвинения. Но это если бы у нас было деление. Но это в уголовном процессе.

А инхаусный юрисконсульт? Гражданский процесс допускает совмещение свидетельских и представительских функций там, где сама роль представителя возникает "изнутри" тех событий, где он сам участвовал. Потому что иначе работодатель сказал бы: тогда мне что, двух юристов нанимать - один по судам, а другой увольнения на предприятии оформлять будет? Противоречие здравого смысла тут. Суд, задавая представителю вопросы фактического характера, должен сказать: "Представитель, распишитесь об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, идите к стойке свидетелей". Далее, принципиально важно не допустить допрос представителя как представителя! Нет объяснений представителей как вида доказательства. Свидетель уголовно наказуем, а стороны - нет. К тому же, может возникнуть ситуация, когда у нас свидетелей не будет совсем. Все свидетели придут с доверенностью от стороны о представлении интересов в суде, и тогда они не будут подлежать уголовной ответственности. Короче, если ты свидетельствуешь, являясь представителем, то допрашивать тебя надо как свидетеля, со всеми предупреждениями об уголовной ответственности и т.д.

ст.174 ГПК РФ - объяснения исследуются устно (допрашиваются и заслушиваются). Если не явились, то тогда оглашаются письменные объяснения. Ст.62 и 64 - судебное поручение и обеспечение доказательств. Но даже если поручение или обеспечение, то доказательство все равно будет полученным устно, но суд получит протокол допроса. Протокол тут будет производной формой объяснений лиц, участвующих в деле. Но ч.2 ст.174 говорит: "объяснения в письменной форме, а также в случаях ст.62 и 64...". Что такое "объяснения в письменной форме"? А это безобразие. Форма исследования объяснений - устная. Поэтому письменная форма объяснений недопустима. Письменные объяснения, вопреки тексту закона, не существуют. В лучшем случае, если это немой человек, это письменные объяснения написанные в зале суда при ответах на вопросы.

Это всё к принципу непосредственности. Устный расспрос - это критерий для проверки достоверности объяснений сторон. Устный расспрос - это единственная форма получения информации. И тут вот противоречие - ст.62, 64, ст.174 в части 1 - единственная допустимая форма объяснений - это устный расспрос. А ч.2 ст.174 - это противоречие в кодексе. Пленум о применении норм ГПК при рассмотрении дел в первой инстанции: в силу принципа диспозитивности суд не вправе обязывать стороны явиться в суд. Отметим, что Пленум прав, да не прав. С точки зрения принципа диспозитивности Пленум прав. Но сторона - не только источник волевых актов, а диспозитивность - это волевая материя, сторона - еще и источник информации, и как источник информации он обязан давать информацию. В гносеологическом смысле стороны - свидетели друг друга. Неявка ответчика обладает доказательственным значением? Пленум неправ: он прав в диспозитивности, но не прав вот в чем: сторона должна дать показания, если она что-то знает, но необязательна должна действовать как сторона в процессе. А если сторона не является для дачи показаний, то значит, что ее неявка должна иметь доказательственное значение, ибо не является в суд тот, кому нечего сказать или кто нагло врет.

Процессуальное поведение доказательство является, хотя бы ст.55 ГПК РФ не называет такое доказательство. Процессуальное поведение способно иметь доказательственное значение. Поэтому Пленуму следовало бы хорошо подумать, прежде чем писать, что "явка обязательна". С точки зрения диспозитивности явка не обязательна, а с точки зрения гносеологии еще как обязательна. ст.68 ГПК РФ - объяснения сторон и показания свидетелей - это разные доказательства. Стороны за ложь не отвечают. Отсюда ценность информации от сторон невысока, ибо они являются самыми заинтересованными лицами. Развитые правопорядки такой ситуации не знают - там только свидетельские показания. В немецком процессе это разные доказательства, но там стороны за ложь отвечают.

Обратим внимание на 2-ое предложение части 1: если сторона, обязанная доказывать свои требования, удерживает доказательства, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. То есть тут по сути сторона не выполняет свое бремя доказывания. Почему бы не написать, что если бремя доказывания не выполняешь, то проигрываешь дело. Тут хотели сказать другое: если сторона не дает доказательства, которые требует другая сторона, суду будет достаточно объяснений другой стороны. По-хорошему написать надо было бы так: если сторона не доказывает свои утверждения, то она проигрывает дело, ибо не выполняет бремя доказывания. Другая ситуация - это когда сторона уклоняется от представления доказательств, которые другая сторона просила предоставить - вот тогда суду будет достаточно объяснений другой стороны.

Показания свидетеля

ст.69 ГПК РФ - свидетель должен иметь источник своей осведомленности, ходатайство о допросе свидетеля должно быть обосновано. Ст.70 - свидетель говорит, каково у него отношения к сторонам. п.3 ч.4 ст.70 ГПК РФ - свидетельский иммунитет: абсолютный (вообще нельзя допрашивать) и относительный (вправе отказаться). Про священнослужителей косячно сформулировано - исповеди не во всех религиях есть. Нужно "исповедь" понимать, как любая коммуникация между священником и прихожанином. Ч.4 - относительный иммунитет. Это косяк Конституции: там написано, что не подлежат допросу лица, которые федеральным законом определены. Можно в федеральном законе предусмотреть? Вопрос: есть ли такие племянники, которые дяде дороже их родных детей? Ну, и так далее. Конечно есть! И еще как есть! Но закон говорит, что если это двоюродный брат, то свидетельствовать против него вы обязаны, а против родного (но чужого тебе) брата можно не свидетельствовать.

Короче, ч.4 ст.70 - это пример полицейского регулирования. Кто в законе установит перечень близких родственников? Отсюда мораль - перечень родственников должен определяться судом, исходя из фактических обстоятельств. ГПК извращен.

Экспертиза

ст.79 ГПК РФ - все просто. Экспертиза никогда по вопросам права не назначается. Эксперт - это свидетель особого рода. Он знает следы, потому что обладает специальными знаниями. Состязательная модель экспертизы - это когда сторона приводит эксперта. У нас ч.2 и 3 ст.79 - суд определяет кандидатуру эксперта, круг вопросов - поэтому у нас следственная модель экспертиза. Заключение эксперта появляется в результате действий суда. Поэтому на содержание заключения эксперта решающее влияние оказывает суд.

Конечно, эта следственная модель экспертизы оказывается в конфликте с состязательностью. Вопрос: пришло заключение эксперта. Суд говорит, что заключение плохое, и нужна повторная экспертиза. Сторона говорит: А я вас предупреждал, что этому эксперту доверять нельзя, доверять надо тому, кого я предлагал. Так вот вопрос: оплачивать такую как бы "плохую" по мнению суда экспертизу надо? Может эксперта привлечь в дело, дать ему процессуальные права, дать ему возможность отстаивать истинность его заключения. Но тогда спор в споре. Отдельное дело по эксперту заводить? А что с основным делом делать?

Платить эксперту? Ну, если не платить, то никто делом этим не займется. А если платить, то эксперты будут получать деньги, что бы они не написали. Или одна сторона вопросы предлагает, другая - тоже. А суд выкинул эти вопросы, и свои составил. И эксперт ответил на судейские вопросы, которые, к слову, были дряными. Что делать? Состязательность просит состязательную экспертизу - это мораль. Сторона приводит эксперта - это истинная состязательность. Но ведь сторона может привести пристрастного судью! Туфта. В США если эксперт плохой, то сторона проигрывает дело! Кто платить будет нашим "плохим" экспертам? Стороны. Как реализуется право на отвод эксперту, когда экспертиза поручается учреждению экспертному? - это колоссальный вопрос! Ч.2 - экспертиза поручается учреждению или конкретному эксперту. А далее говорится, что отвод заявляется эксперту. Как можно отвести учреждение, если субъект процессуальных отношений - это только эксперт? Или учреждение - субъект процессуальных отношений тоже? А если не субъект, то как ему можно что-то поручить?

По сути, перед нами появление организационных отношений, которые наслаиваются на процессуальные отношения. Субъект процессуальных отношений - только эксперт. А учреждение - субъект организационных отношений. Как тут быть? Можно попросить у учреждения список экспертов, отвести 1-го, 3-го и 10-го эксперта. И далее суд поручит экспертизу этому учреждению. Но и тут косяк: поручили Петрову из учреждения (если самому учреждению нельзя поручить), где своя жизнь течет, а руководитель учреждения говорит: а Петров заболел, давайте Сидорову?! - Судья скажет: ну, тогда надо заново назначать экспертизу, отменять то определение о назначении экспертизы и все заново. А если поручить целому учреждению, то тогда право на отвод - это фуфло, которое не работает.

Это всё следствие следственной модели экспертизы. Само появление специальных знаний в процессе предопределено действиями суда. Строго говоря, вообще появление любого доказательства зависит от суда. Но здесь само доказательство (экспертиза) зависит в прямой зависимости от суда - он всё делает. Тут законодательство об экспертах вступает в конфликт с правом на отвод. ст.82 ГПК РФ, ст.83 ГПК РФ, - виды экспертиз. Может ли руководитель определить, что экспертиза будет проводиться двумя экспертами, если ГПК говорит, что вид экспертизы определяет суд? Тут принципиальный конфликт. Это еще ухудшается тем, что экспертиза поручается эксперту или учреждению, а субъектом процессуальных отношений является эксперт и только эксперт.

Сегодня у нас право отвода реализуется постфактум. Сначала делается экспертиза, в суд приносится заключение, и потом сторона заявляет отвод. Можно спросить: а чего вы раньше отвод не заявляли? А потому что вы учреждению поручили. Я же не знал, кто будет производить экспертизу. Это всё внутренний конфликт. ПВАС по экспертизе постановил: с целью реализации права на отвод суд должен запросить у учреждения фамилию того, кто будет экспертизу проводить, и оглашает фамилию этого эксперта перед сторонами, чтобы те могли отвод заявить. Тут ВАС заявил по сути, что учреждение уже не субъект процессуальных отношений, а только лишь организационных, и платить мы будем учреждению, а не эксперту, но эксперт конкретный будет проводить саму экспертизу.

Самое главное, чтобы экспертиза была объективной, компетентной и беспристрастной. Что такое экспертиза, полученная с нарушением закона? п.2 ч.2 ст.85 ГПК РФ - "эксперт или экспертное учреждение...". Это вот всё тот же конфликт. ч.3 ст.86 ГПК РФ - экспертиза для суда не обязательно. Тут вопрос - получает ли эксперт деньги? Если бы у нас была состязательность, то деньги платила бы сторона. Существует ли ответственность у экспертов перед сторонами процесса? ст.392 ГПК РФ - заведомо ложное заключение эксперта - это вновь открывшееся обстоятельство. Эксперт ложное заключение дал. Решение то отменили. К эксперту можно требование об убытках предъявить? Кто тут потерпевший? Сторона тут будет потерпевшей? Или свидетели сказали, что дадут показания за тебя, а сказали против тебя. С них вред взыскать можно? Ответственность за сказанное в суде существует? - это глобальный вопрос всех этих частных проблем. ст.185 ГПК РФ - режим исследования аудио- и видеозаписи.

ст.188 ГПК РФ - наряду с заключением эксперта специальные знания могут попасть в процесс с помощью консультации специалиста. Консультация специалиста - это не доказательство (в отличие от УПК). Эксперт проводит исследование, а специалист дает консультацию без проведения исследования. В 55-ой статье ГПК (перечень доказательств) - нет консультации специалиста. Специалист - это некий технический помощник, он может привлекаться даже для формулировки вопросов эксперту. Что означает непризнание консультации специалиста доказательством? Это означает, что суд обосновывать выводы на основе консультации не может, ибо обосновывать выводы можно только на основе доказательств. Тут двойственная ситуация возникает: зачем вводить информацию в процесс, если на нее потом сослаться нельзя?

Специалисту можно даже вопросы задавать! Почему потом ссылаться на него нельзя? В ч.4 ст.188 ГПК РФ даже порядок задавания вопросов указан: кто первый, кто последний. Зачем такой спектакль устраивать, если это не доказательство? Это внутреннее противоречие в ГПК. Если уж пустили информацию в процесс, то и ссылаться надо разрешить на нее суду. По факту суды так и делают - ссылаются и не парятся. Сторона, которая привлекла специалиста или заявила ходатайство о вызове специалиста, задает вопросы первой. Значит ли это, что специалист - это помощник стороны? Ну, он точно помощник суда. Но специалист становится помощником стороны тогда, когда стороне нужно опровергнуть заключение эксперта, или обосновать необходимость повторной или дополнительной экспертизы. ч.1 ст.188 ГПК РФ - вроде бы специалист - это помощник только судьи. А ч.4 ст.188 говорит, что специалист может быть вызван стороной. То есть с помощью специалиста сторона становится авторитетной. Потому что судья без специалиста стороне скажет: сторона, вы юрист, а не химик! Вот тогда сторона позовет специалиста, и тогда уже заявления стороны о повторной экспертизе будут подкреплены авторитетом специалиста. И вот тут специалист помогает стороне. Вот тут концептуальное противоречие между ч.1 и ч.4 ст.188.