Принцип состязательности

Материал из ВикиПроцесо
Перейти к: навигация, поиск
Повязка на глазах символизирует беспристрастность

Принцип состязательности - это идея о том, что суд, оставаясь независимым беспристрастным арбитром, не собирает доказательства, а судит только на основе того доказательственного материала, который представили стороны.

Состязательность существует для обеспечения подлинной независимости и беспристрастности суда. В этом смысле принцип состязательности носит межотраслевой характер.

Антиподом состязательности выступает следственность. Следственный процесс – это процесс, в котором суд ведёт следствие. Суд ведёт розыск: вправе собирать доказательства сам. Состязательность-следственность – это две стороны одной медали, которая называется «механизм внесения доказательств в процесс». Если доказательства вносятся в процессе волей сторон, то процесс состязательный, если волей суда - то он следственный.

В современных условиях чисто состязательного или чисто следственного процесса мир не знает. Принято говорить о смешанном типе процесса – где есть превалирующее состязательное начало, но присутствуют и элементы следственности. Поиск идеальной модели процесса – это всегда поиск необходимого и оптимального удельного веса элементов следственности в состязательном процессе. В итоге мы всегда получим смешанный тип процесса. Например, в российском праве согласно ч.1 ст.57 ГПК РФ – суд может оказать содействие в собирании доказательств по мотивированному ходатайству сторон.

Плюсы состязательности

Состязательный процесс быстрый и дешевый

А следственный, напротив, долгий и дорогой. Кому быстрее и легче найти доказательства? Лучше обстоятельства дела знают участники событий. Поэтому стороны быстрее и с меньшими трудозатратами найдут доказательства. А суд потратит на их поиск и собирание больше средств и времени – ему нужен розыскной аппарат и пр. Он не очевидец. Но если суд ищет – это казённые средства, а если стороны – то это их затраты. Т.е., «дешевизна» смотря для кого.

Состязательный процесс отвечает частно-правовой природе споров

Предметом судебной деятельности в гражданском процессе как правило выступают гражданско-правовые отношения, возникающие в частном обороте. Частный оборот – это оборот, основанный на автономии воли, на гражданско-правовом риске. Процесс отражает модель частной состязательности. Конкуренция – это бесконечная борьба за ресурсы в условиях их ограниченности. Рынок отнюдь не альтруистически устроен, и процесс – продолжение конкурентной состязательной природы рынка. Каждый ищет своё место под солнцем, жизнь – бесконечная конкуренция, и судебный процесс такой же. Следственный процесс, наоборот, противоречит частно-правовой природе рынка, суд вмешивается в автономию и превращает стороны из субъектов в объекты, из которых он вынимает интересующую его доказательственную информацию. Руководствуется своими задачами, стороны для него не субъекты свободной воли, а объекты, инструменты познания.

Состязательность есть инструмент обеспечения беспристрастности суда

Состязательность исключает превращение судьи в судью в своём собственном деле. Следственность же угрожает тем, что суд станет судом в своём деле – почему? Состязательность-следственность – суть процесс собирания доказательств. Что это значит? Это деятельность целенаправленная, целеположенная. Следовательно, что нужно сделать, прежде чем начать собирать доказательства? Нужно создать версию. А потом версия отрабатывается собиранием доказательств, подтверждающих версию или опровергающих её. Версия – это идеальный образ событий. Т.о., прежде чем собирать доказательства, нужно создать идеальный образ событий. Исковое заявление – это идеальный образ событий, это утверждение истца о том, что было на самом деле. Это картина истца. Возражение ответчика на иск – это его картина событий. Если судья будет собирать доказательства, он должен будет изначально создать у себя в сознании идеальный образ событий. А если он его создаст (поверит какой-либо из сторон), то когда он соберёт доказательства и уйдёт в совещательную комнату, он будет проверять правильность своей версии, а это сделает его судьёй в своём деле, что противоречит римской максиме. Никто не любит признавать, что всё, что было сделано, было напрасно и нужно начинать сначала. В этом отношении никто не может быть судьёй в своём собственном деле. В состязательном процессе суд оценивает подтверждённость или неподтверждённость чужих версий (истца и ответчика), что избавляет его от необходимости быть судьёй в своём собственном деле. Российский процесс не вполне состязательный в этом отношении, поскольку есть ч.2 ст.196 ГПК РФ. В состязательном процессе не надо ничего ещё выяснять, выяснили ровно столько, сколько захотели стороны.

Минусы состязательности

Стороны способны превратить суд в марионетку

Доказательства – это источники информации. Если суд ограничен в источниках познавательной информации – для него такими источниками являются только стороны – то он их заложник в гносеологическом смысле. Стороны могут договориться за спиной суда, обмануть суд и пр. И так как суд сам доказательства не собирает, то суд становится заложником сторон, заложником той доказательственной информации, которую ему предоставляют стороны.

В следственном процессе суд сам собирает доказательства, и выводит стороны на чистую воду, не являясь заложником сторон. И там уже суд урона не понесёт. Полагают, что состязательность наоборот ведёт к истине потому, что в условиях противоположного характера деятельности сторон, их интересов, они в процессе противоборства дадут такие доказательства, которые помогут установить истину. «Истина рождается в споре». Взаимное стремление изобличить друг друга во лжи, продиктованное противоположным характером интересов. Второе утверждение в целом является верным и справедливым. В конечном итоге будет установлена истина. Но нельзя игнорировать и первого обстоятельства – суд может оказаться заложником сторон.

Например: 1995 год. Младший лейтенант отправился служить на Сахалин по медицинской части по контракту с Министерством обороны, в вертолётный полк. Кругом гниют горы выпотрошенной красной рыбы. Единственная валюта – это красная икра. Офицерам годами не платят заработную плату. Он туда приехал, через 2 месяца позвонил М.З.Шварцу и сказал: здесь жить нельзя, надо что-то делать. Военнослужащий с ребёнком, если нет других лиц, которые его обеспечивают (ребёнка), может расторгнуть контракт, и это будет уважительной причиной. Действительно ли все средства хороши? Действительно. Был предъявлен иск о расторжении брака и передаче ребёнка отцу. Супруга согласна и говорит что их обоих видеть не может. Через 10 дней было получено судебное решение. «Ищите дураков в зеркале, Михаил Зиновьевич». Пои жену водкой, чтобы она лежала пьяная (совет Шварца товарищу, который, естественно, продолжал жить с женой и по сути семейные отношения сохранились). В примере суд был использован как марионетка – легализация мнимого развода в противозаконных целях. Если есть фиктивные браки, то есть и фиктивные разводы. А если фиктивные браки признаются недействительными, то должны признаваться недействительными и фиктивные разводы. «Семья – это альфа и омега всего в этой жизни». Развод – это не личное дело, это колоссальные социальные последствия, и правовые в том числе, как в примере. Советский суд спросил бы: почему мать отказывается от ребёнка? Угроза, шантаж, тяжёлая жизненная ситуация, проблемы со здоровьем? А что говорят соседи по лестничной клетке? Коллеги по работе? Воспитатели детского сада? И куда вообще смотрит советская общественность? Разобрались ли органы опеки и попечительства в ситуации? Почему не вышли на место? Сегодня всё иначе, мы думаем так (и это порочно): слава Богу, что хоть кто-то хочет остаться с ребёнком. Итого: какие доказательства стороны дали, по таким суд и судит. Обман государства с помощью суда.

Суд, который не имеет собственных прерогатив собирать информацию, оказывается заложником. Например, как сделать так, чтобы налоговая не прикопалась к расторжению договора? Расторгнуть через суд.

Проблема фактического неравенства сторон

На эту тему есть Задачка Шварца: Дефект состязания

Все равны перед законом и судом, но юридическое равенство суть формальное равенство. В действительности мы все не равны. Бедные, больные и интеллигентные слабее, чем здоровые, богатые и наглые. Формальное равенство в условиях состязательности, игнорирующее фактическое (имущественное) неравенство – это избиение младенца в состязательном процессе, это далеко не судебная защита. Кто-то вообще без адвоката, потому что денег нет. Состязательность – представители, экспертизы и вся инфраструктура – это вообще деньги. Кто поможет слабому? Суд. Чем? Активностью – то есть следственность имеет в этом вопросе плюс. Элементы следственности призваны выровнять фактическое неравенство, вот почему процесс смешанный.

Согласно ч.1 ст.79 ГПК РФ суд назначает экспертизу при потребности в специальных знаниях. Суд по собственной инициативе или по ходатайству сторон назначает экспертизу? Там не написано, написано при возникновении потребности в специальных знаниях. Потребность возникает у суда, с одной стороны, ведь у него нет этих знаний. С другой, суд не собирает доказательства и рефлексирует на импульсы, которые ему посылают стороны, дело либо толстое, либо тонкое. И экспертиза будет тогда, когда есть заявление стороны. Все молчат, потому что нужно авансировать расходы. «- Сторона, Вы будете ходатайствовать о назначении экспертизы? Она тут нужна! - Нет, не буду, по праву бедности!».

ст.96 ГПК РФ. Если денег нет – экспертизы не будет? Или суд должен назначить её по собственной инициативе? Конечно, должен. Это начала следственности в состязательном процессе, которые призваны выровнять фактическое неравенство, нивелировать его, создать условия для нормального состязания. Можно за счёт средств федерального бюджета назначать – если по инициативе суда. Если сторона не ходатайствует, то суд должен назначать, сам. Если в гражданском процессе не будет элементов следственности, мы получим избиение младенцев.

Возможности для злоупотреблений сторон

Сильный, наглый и здоровый может злоупотреблять своим положением относительно доказательств. ст.56 ГПК РФ, в ней воплощена состязательность – обязанность доказывания. Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Бремя доказывания возложено на стороны, ст. 57 ГПК РФ разъясняет – доказательства представляются сторонами и другими участниками процесса, суд вправе лишь предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств. Следовательно, суд пассивен (это фиксируют ст. 56 и ст. 57 ГПК). Пример с экспертизой вспомним. Сам суд доказательства не собирает.

Теперь рассмотрим, как действует механизм ходатайства. Мы продали товар, наступил срок платежа и платёж не последовал. Мы собираемся предъявить иск о взыскании долга за поставленный товар. Но надо такому случиться, что накануне предъявления иска в моём офисе случился пожар. Мой экземпляр договора и накладной сгорел. Не отчаиваемся: есть второй экземпляр – он у другой стороны. Пытаемся его истребовать у ответчика. Хотим, чтобы суд нам содействовал в этом (затруднительное положение, а в случае затруднения суд оказывает содействие). Мы говорим суду: обяжите ответчика представить. Суд обязывает ответчика представить или предлагает? Ответчик и так уже солидно потратился на пожар в офисе (шутка), и он говорит: ничего не было. Либо говорит, что просто не даст эти документы.

Посмотрим ч.3 ст.57 ГПК РФ. Обратите внимание, что в ней говориться только о лицах, не участвующих в деле, а мы разбираем пример с ответчиком, который участвует в деле. Но больше всего удивляет санкция! Это плевок законодателя в сторону судебной власти (такой размер штрафа). Состязательность возможна там и только там, где суд вознесён на подобающую высоту положения.

ч.3 ст.79 ГПК РФ – презумпция признания. Если лицо уклоняется от проведения экспертизы, а без этого лица нельзя её провести, то суд презюмирует факт исходя из противоречия с интересами уклоняющейся стороны. Не даёшь доказательства – значит признаёшь. Не хочешь – не давай, но не даёшь, значит признаёшь. Самый типичный пример – уклонение от участия в проведении экспертизы на предмет установления отцовства. Если ответчик не даст свой биологический материал, экспертиза не будет произведена, и будет задействована презумпция признания, и отцовство будет считаться установленным. Это единственная презумпция признания, expressis verbis (чётко и ясно) присутствующая в тексте нашего Кодекса. Аналогичных положений для письменных доказательств и вещественных доказательств не предусмотрено.

Но откроем ч.4 ст.1 ГПК РФ. И если есть презумпция признания в 79-ой статье, есть основания по аналогии сказать – не даёшь накладную, договор – значит признаёшь. Собственно, вот 2 альтернативы. То есть либо штраф (на лицо, не участвующее в деле), либо презумпция признания на сторону («не даёшь-признаёшь»). Но она почему-то только применительно к экспертизе. Но мы тут спасёмся ч. 4 ст. 1, прикроемся аналогией. Мне этот вариант не нравится, тут вообще нет оснований для аналогии закона, экспертиза и предоставление доказательств вещи разные. И можно применять аналогию только в том случае, когда ответчик говорит «есть, но не дам». Но так никто не говорит. А если он говорит, что у него попросту нет документа, то никакой презумпции признания быть не может. Тут можно поставить вопрос о том, что состязательность стимулирует стороны лгать. Однако очевидно и то, что суд обязывает стороны предоставить доказательства, и в этом смысле порыв к тому, чтобы эту обязанность каким-либо образом обеспечить, заслуживает уважение.

Право не свидетельствовать против себя

На эту тему есть Задачка Шварца: Отказ свидетельствовать

Согласно ст.51 Конституции РФ, никто не обязан свидетельствовать против себя и своих близких. Это положение сформулировано как относящееся к любому виду процесса. Прямо в законе мы находим, что в гражданском судопроизводстве по крайней мере свидетель имеет право не свидетельствовать против себя (ч.4 ст.69 ГПК РФ).

Если свидетель – лицо незаинтересованное – может отказаться от показаний, то тем более, лицо, которое имеет интерес в исходе дела – ответчик или истец – имеет право не свидетельствовать? Этот вывод вроде бы вполне естественно вытекает из ч. 4 ст. 69 ГПК. Он скажет: что это за состязательность такая, когда меня ударят презумпцией признания? «Дашь доказательства – проиграешь (на основе доказательств), не дашь – тоже проиграешь (на основе презумпции признания). Хорошенькая состязательность». Так мы, читая закон, можем прийти к выводу о том, что в гражданском судопроизводстве конституционное право не свидетельствовать тоже находит своё выражение. Верховный Суд в Постановлении № 8 от 1995 года говорит, что «судам следует учитывать, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел граждане вправе отказаться свидетельствовать против себя».

Но что означает "свидетельствовать против себя"? Это не означает, что лицо вправе не выдавать любую информацию, которую сочтет нежелательной для себя. Речь, очевидно, идет лишь о той информации, которая может быть использована для уличении лица в совершении преступления, или, более широко, в совершении поступка, за которое оно может быть привлечено к публичной ответственности. Такое значение понятию "свидетельствовать против себя" придается в уголовном процессуальном праве, и нет оснований придавать ему иное значение в гражданском процессуальном праве.

Таким образом, отказаться свидетельствовать в гражданском процессе можно только в том случае, если вы докажете, что предоставление данной информации может причинить вам вред в деле о привлечении вас к публичной ответственности.

Инфраструктура состязательности

Состязательность нельзя ввести законом или указом. Состязательность в законе – это предпосылка состязательности в реальности. Для того, чтобы состязательность действительно работала необходима инфраструктура:

  • Стабильное и непротиворечивое законодательство. Если каждый день выходит 150 новых законов, которые противоречат всем тысячам ранее принятых – это не состязательность, а полная непредсказуемость, в том числе – процессуального поведения.
  • Стабильность и непротиворечивость судебной практики. Мы живём во времена беспрецедентных судебных прецедентов. Мы всегда изучаем практику по соответствующему вопросу, и у нас есть любая практика на все случаи жизни, взаимоисключающая. И непонятно, в какую сторону надо двигаться.
  • Наличие квалифицированной и доступной юридической помощи. Состязательность есть там и когда, где есть доступное количество квалифицированных адвокатов, умеющих работать в условиях состязательности. Помощь, в том числе, должна быть финансово доступной («для кого будут доступны мои услуги» - подумал каждый, и все осознали гигантскую проблему ст. 48 Конституции). Страна огромная, конфликтность в обществе – колоссальная, а помощь недоступна. Адвокат собирает доказательства, и все обязаны ему их выдать – так написано в законе. Но это не работает, потому что ответственности за то, что запрос адвоката выбросили в мусорную корзину, не установлено. Статус у адвоката есть, и одновременно его нет, а если его нет, то нет и состязательности.
  • Состязательность начинается там и тогда, где и когда суд поставлен на ту высоту положения, которую он единственно и должен занимать. Штраф до 500 рублей за отказ подчиниться распоряжению суда – это уничтожение, уничижение состязательности. Раньше, чем суд не будет вознесён на должную высоту, никакой состязательности и не будет. Никакой состязательности не будет до тех пор, пока перед нам стоит вопрос, какой должен быть штраф, и предлагает ли или обязывает суд предоставить доказательства.

Состязательная форма процесса

Принцип состязательности означает также состязательную форму процесса. Так, в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ речь идет по-видимому именно о последнем.

Состязательная форма процесса означает, что процесс должен протекать в состязательной манере, то есть должен представлять собой состязание сторон перед беспристрастным арбитром. Если принцип состязательности закреплен в ст.ст. 56 и 57 ГПК РФ, то состязательная форма гражданского процесса задана ст.12 ГПК РФ. Статья 12 ГПК РФ описывает нам, как разворачивается система процессуальных правоотношений, она описывает процесс: суд на возвышении, сзади герб, флаг, а тут участники процесса, которые находятся в свободном состязании.

Поскольку собирание доказательств - это "сердце" процесса, правила о том, как доказательства попадают в дело, определяют его суть (содержание). Форма же процесса определяет то, как выглядит процесс с внешней стороны, в том числе с точки зрения стороннего наблюдателя.

На практике мы сталкиваемся с тем, что иногда присутствует одно и отсутствует другое. Российские суды в целом соблюдают принцип состязательности, но того же нельзя сказать про состязательную форму процесса. У нас господствует следственность. Например, истцы выступали 3 часа, сами правда закончили говорить через 3 минуты, а дальше шло типичное судебное следствие, и суд вытягивал показания, чтобы спасти их.

Для такого поведения у российских судов имеются веские причины. Процесс не организован как состязание постольку, поскольку отсутствуют инфраструктура для состязательности. В российских условиях подлинно состязательная форма процесса превратилась бы в "избиение младенцев", когда дело проигрывается просто потому, что никто не умеет работать в условиях состязательности.

В России состязательной формы процесса нет, есть суд, который ведёт следствие. И есть моменты, когда ГПК РФ поразительным образом проговаривается об этом, отражая советское наследие. Пример: ч.3 ст.177 ГПК РФ – порядок допроса свидетеля. Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого вызван свидетель, представитель этого лица, а затем другие лица, участвующие в деле, их представители. Судьи вправе задавать вопросы свидетелю в любой момент его допроса (а в УПК написано – последними) – это 100%-ная следственность, в отличие от УПК! Но это и правильно. Состязательность нуждается в инфраструктуре. В России её нет.

Персональные инструменты
Пространства имён

Варианты
Действия
Страницы
Инструменты