Принципы арбитражного процесса

Материал из ВикиПроцесо
Перейти к: навигация, поиск

Диспозитивность

Процесс имеет место до тех пор, пока есть интерес в поддержании спора. В ст.222 ГПК РФ - если истец дважды не явился в судебное заседание, а ответчик не настаивает на рассмотрении дела по существу, суд оставляет заявление без рассмотрения. Подобного положения в АПК долгое время не было до тех пор, пока не появился Закон № 228-ФЗ от 27.07.2011, дополнивший ст.148 АПК РФ пунктом 9. Раньше было по-другому: если истец однократно не являлся, то заявление оставлялось без рассмотрения, а мнение ответчика не учитывалось. Это пример неоправданной дифференциации.

Еще один пример необоснованной дифференциации. Материальная диспозитивность - отказ от иска, изменение иска, признание иска, мировое соглашение. Материальная диспозитивность – это свобода осуществления и распоряжения субъективных гражданских прав и обязанностей в процессе. Но это все равно осуществление процессуальных действий. Абсолютные распорядительные действия – те, которые неподконтрольны суду. Суду неподконтрольны изменение предмета или основания иска и увеличение (уменьшение) исковых требований. Относительные распорядительные действия – это отказа от иска, признание иска, мировое соглашение. Суд может их утвердить или не утвердить, принять или нет. Перечень распорядительных действий, поставленных под контроль суда, по ГПК (см.ст.39 ГПК РФ) и АПК (см. ст.49 АПК РФне совпадают: уменьшение размера исковых требований поставлено под контроль суда по АПК, и это правильно. По сути можно уменьшить размер требований до 1 рубля. В сущности – это отказ от иска, а формальных оснований нет для прекращения процесса.

Вадим Ямпольский в своем блоге на сайте zakon.ru рассуждает на тему отказа от иска в суде кассационной инстанции [1]. Мнение автора сводится к тому, что правила в ч.2 ст.49 АПК РФо запрете отказа от иска в кассации сформулированы слишком прямолинейно. Когда проигравший отказывается от иска, то это объяснимо – чтобы избавиться от преюдиции. Но зачем запретили отказываться от иска лицу, который выиграл процесс? В литературе существует дискуссия по поводу того, должно ли мировое соглашение включать в себя взаимные уступки. Есть мнение, что мировое соглашение все же характеризуется взаимными уступками, иначе его невозможно отличить от отказа от иска и признания иска. Другие возражают - отказ от иска и признание иска – односторонние действия, а мировое соглашение – это волевое двустороннее действие. ФАС Московского округа – сказал, что невозможно в виде мирового соглашения отказаться от иска. Дело не в злоупотреблении. Автор прав в том, что запрет истцу в кассации отказаться от иска – это не проблема злоупотребления. Как только мы начинаем спекулировать злоупотреблением/добросовестностью, тем больше мы делаем правосудие оценочным. Где в итоге граница? Мы идем к судейскому праву? Законы должны превратиться в «мягкое право»? Где формальное? Все становится оценочным. Дело не в злоупотреблении, а дело в том, что нужно ответить на вопрос – кому принадлежит результат процесса? Запрет отказаться от иска в кассации – это запрет распоряжаться результатом процесса. В мировом соглашении от результата процесса отказываются обе стороны. Поэтому не прав ФАС Московского округа. Вторая грань этой проблемы – в конкуренции процессуальных форм. В кассации нельзя отказаться от иска не потому, что это злоупотребление, а потому, что нет иска. Ведь решение вступило в законную силу. Как бы мы ни понимали иск, иск существует только тогда, когда есть нарушенное или оспоренное право и существует спор, который требует разрешения. Но в кассации спора уже нет. Есть вступившее в законную силу судебное решение. Нет спора, нет иска – поэтому нельзя отказаться. Еще одно объяснение – нужно пресекать конкуренцию процессуальных форм. Когда истец выиграл дело, он оказывается ответчиком по кассационной жалобе, он хочет отказаться от иска. Но у него есть на руках исполнительный лист. Есть такой инструмент – отказ взыскателя от взыскания. Он тоже поставлен под контроль суда. Нельзя допускать конкуренцию процессуальных форм. Взыскатель, желающий простить должника идет в первую инстанцию и отказывается от взыскания. А проигравыший должен отказываться не от иска, а от жалобы. Но это повлечет прекращение по жалобе, но не по делу. Если действующий закон до этих изменений допускал отказ от иска в кассации, то он создавал почву для конкуренции процессуальных форм. Законодатель прав в этих изменениях. Отказываться от иска нельзя никому: ни проигравшему, ни выигравшему. Что касается мирового соглашения, то здесь нужно согласиться с критикой Московского суда. Здесь уже двустороннее распоряжение результатом процесса.

Состязательность

У нас нет инфраструктурных предпосылок состязательности, таких как стабильность законодательства, стабильность судебной практики, наличие доступа к квалифицированной юридической помощи (к таким адвокатам, которые умеют работать в условиях состязательности), и самое главное – высокий авторитет суда. Там где нет ответственности за ложь в суде, там и нет состязательности. Суд, перед лицом кототорого можно лгать безнаказанно, не отвечает требованиям состязательности. Основное отличие двух кодексов в том, что АПК не знает презумпция признания при непредставлении доказательств. Нет аналога ч.3 ст.79 ГПК РФ (если сторона уклоняется от участия в экспертизе). Главная проблема состязательности – злоупотребление доказательствами, удерживание, манипулирование, отказ представить. ч.9 ст.66 АПК РФ - если лицо, у которого истребуется доказательство, отказывается его представить, то оно подвергается штрафу. Принципиальное отличие от ст.57 ГПК ГПК РФ – штраф только на лиц, не участвующих в деле, у них нет интереса в деле, а непредоставление имеющихся у них доказательств рассматривается как неуважение к суду. А в АПК штраф может быть наложен на любое лицо. Современный арбитражный процесс – это процесс вранья. Кто соврет более удачно, тот и выиграет. Выгодно скрывать доказательства. Постановление ВАС № 13 от 31.10.1996, Постановление № 65 о подготовке дела к судебному разбирательству (косвенно)- штраф может быть наложен на всех. Какое решение более эффективно? Прежде всего встает вопрос о размере штрафа. В ГПК штрафы очень маленькие. В АПК конечно больше, но не слишком. Для граждан – 2500 руб., для должностных лиц – 5000 руб., для организаций – 100 тыс. руб. Сторона не защищена штрафами, они не спасают положения. Все равно может проиграть, даже если оппонент заплатит 500 тысяч штрафа, т.к. не выполнено бремя доказывания. Можно ли оценить это процессуальное поведение как доказательство? Может ли суд прийти к выводу о существовании факта, оценив отказ выдать доказательство? Закон не признает процессуальное поведение за доказательство, но судейское убеждение формируется под влиянием этого процессуального поведения. Хотелось бы иметь возможность ссылаться на это. В этой части происходят определенные изменения. Постановление ВС и ВАС о векселях, если он передан ответчику и есть акт приема-передчи векселя ответчику, а он отказывается его выдать, то можно удовлетворить иск и не имея векселя в материалах дела. По сути вводится презумпция признания. А все это потому, что штрафы оказываются неэффективными. Отсутствие презумпции признания - это упущение АПК. Для тех, кто участвует в деле должны быть не штрафы, а презумпции признания.

Имеет ли процессуальное поведение доказательственное значение? ст.70 АПК РФ была дополнена (ч. 3.1) – если сторона не оспаривает соответствующие факты, то они считаются признанными – неоспаривание впервые в нашем процессуальном законодательстве приравнено к доказательствам. Но признание - это положительно заявленное волеизъявление. Существует 2 концепции признания: 1) Признание как действие (волевой акт) – процессуальная сделка – волевая концепция. 2) Частный случай совпавших объяснений сторон – доказательственная концепция.

Законодатель закрепляет обе модели признания. АПК приближает нас к пониманию признания как волевого действия. Т.к. ст. 70 АПК РФ содержит положения о соглашении в оценки обстоятельств дела. Соглашение это уже не одностороннее действие, а двустороннее. Представить соглашение – значит, договориться. Согласиться можно только в результате целенаправленных волевых усилий. Второе обстоятельство – ст.62 АПК РФ. Право подписания этого соглашения названо в перечне специальных полномочий представителя. А если можно совершить признание через представителя, то это аргумент во пользу того, что признание – сделка. Давать информацию (доказательства) через представителя нельзя, можно только лично. Для арбитражного роцесса это очень важно, т.к. объяснения юридическое лицо дать не может. Это неправильно потому, что вопрос «признаете ли вы?» не может начинаться со слов: «Хотите ли вы (освободить противоположную сторону от доказывания факта)?» Перед лицом суда нельзя создавать доказательства. Свобода не включает возможность создавать факты. Поэтому такое понимание признания не совсем верно.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 99 от 22 декабря 2005 г. N 99 "Об отдельных вопросах практики применения АПК РФ": 14. Вопрос. Вправе ли сторона после подписания соглашения о признании обстоятельств и принятия их арбитражным судом отказаться от признания этих обстоятельств? Ответ. Согласно части 2 статьи 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Однако отсюда не следует, что стороны или одна из сторон лишены возможности в судебном заседании, в котором исследуются доказательства по делу, сообщить суду (до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным) о том, что соглашение о признании обстоятельств является ошибочным. Это сообщение, а также ранее подписанное сторонами соглашение о признании обстоятельств, оцениваются судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, ВАС РФ на вопрос можно ли расторгнуть соглашение, ответил, что можно, если оно было подписано ошибочно. Но если соглашение – сделка, то мы можем признать его недействительным по мотивам порока воли. Но ВАС РФ указал, что оно может быть ошибочно: я подтвердил факт, потому что думал, что он имел место в действительности, но его на самом деле не было. Эта концепция неверная. Когда даются объяснения, в этой ситуации оказаться невозможно. Это все написано под юридических лиц. Представитель оперирует производными фактами. Когда нет объяснения юридического лица, то свидетельствовать может только физическое лицо. Закон начинает превращать процесс в манипулирования. Последствие отзыва подписи ВАС РФ определил неправильно. Нужно было сказать: если возвращена подпись, то восстанавливается бремя доказывания на сторону, а соглашение аннулируется, а не оценивается по совокупности с другими доказательствами. Выходит, по мнению ВАС РФ, это доказательство.

Нужно ли доказать факт, который никто не оспорил? А как лучше всего не оспаривать - не прийти в процесс вообще. Мы должны доказывать суду (с гносеологической точки зрения), но с состязательной точки зрения – оппоненту, т.к. если не никто факт не оспорил, то спора нет. Если считаем, что доказывать нужно даже без спора, то это уже не состязательный процесс, а следственный. В состязательном процессе доказываем оппоненту перед лицом суда, хотя гносеологически - суду, как познающему субъекту. Но наша практика отвергнет это положение, она уже его отвергла, т.к. состязательность просто так не вводится, а требует предпосылок инфраструктурных. Истец принимает на себя бремя утверждения не в тот момент, когда он его выдвинул, а в тот момент, когда ответчик его оспорил. Пока ответчик не направил отзыв - доказывать ничего не надо. Ведь может быть он вообще не придет, что означает, что он все признал. А если он оспорил только пять фактов из десяти, то только их и нужно доказывать Получается, пока ответчик не написал отзыв, доказывать ничего не надо. Это правило меняет момент принятия бремени доказывания: в момент поступления возражений. Нельзя оставить иск без движения по мотивам неприложения доказательств, т.к. доказывать можно до удаления суда в совещательную комнату. Нельзя обусловливать доступ к правосудию наличием или отсутствием доказательств. Теперь тем более с появлением ст. 70 АПК нельзя оставлять иск без движения, потому что истец ничего доказывать и не должен, пока ответчик не оспорил. Но почему практика отвергает? Теперь процессуальное поведение приобрело доказательственное значение в самом законе expressis verbis(а не просто по духу), теперь появляется принципиально новое понимание этого поведения. А процессуальное поведение невозможно без квалифицированнй юридической помощи. Ответственность адвокатов теперь принципиально иная. Нужно успеть оспорить заявление оппонента. А это требует профессионализма. Неявка теперь означает неоспаривание, то есть признание. Если не пойдешь, то и доказывать истцу ничего не надо будет. В глазах закона неоспаривание всегда теперь имеет определенные мотивы. А если мотивы были другими? Теперь нельзя написать – иск не признаю, прошу рассмотреть дело в мое отсутствие. Так как по сути все факты будут признаны. Нужно каждый факт оспаривать. Доступность квалифицированной юридической помощи приобретает решающее значение. Однако у нас судьи по–прежнему оставляют иск без движения по мотиву неприложения доказательств. У нас еще не готовы к состязательности. С точки зрения вульгарной социологии может быть это и правильно. Но введение п. 3.1. ст. 70 АПК изменило лицо состязательности. Уже не достаточно просто утверждать, нужно оспаривать. А это требует профессионализма. Какое значение имеют мотивы неоспаривания? В глазах закона это всегда строго определенные мотивы - не оспариваю, значит, признаю? Можно ли в апелляции опровергнуть презумпцию признания фактов, ссылаясь на другие мотивы своего молчания? Это опровержимая презумпция или нет? Сама ст. 70 АПК правильная, но состязательность декретом не введешь.

Неявка в судебное заседание. Это проблема двоякого рода: 1) Доказательственное значение процессуального поведения; В перечне доказательств нет поведения в процессе. Но для любого судьи это поведение имеет доказательственное значение. 2) Волевая часть, диспозитивная. Как смотреть на неявку в заседание? Ст. 70 вроде бы пытается сказать, что неявка – признание, т.к. не явился, не оспорил. Но диспозитивность предполагает, что сторона может быть не явилась в суд, т.к. точно знает, что противоположная сторона ничего не докажет. Зачем тратить время?

Третья грань – это правило оказалось не на месте. Неправильно написали: неоспаривание означает признание. Ведь если неоспаривание – признание, то нужно применять ч. 4 ст. 70 АПК РФ, а там указаны основания, по которым не принимается признание. Но это приложимо только к активно выраженным действиям. К бездействию применить невозможно ч. 4 ст. 70 АПК РФ. Например, к неявке ч. 4 применить невозможно. Итак, это правило не о признании, а о времени принятия на себя бремени доказывания. Ст. 65 ч. 1. Каждая сторона должна доказать то, на что она ссылается … Нужно дополнить - "когда это оспорено другой стороной". Если факты не оспорены, то бремя доказывания не возникает, иначе невозможно применить ч. 4. Перечень средств доказывания нужно было дополнить процессуальным поведением ( ч. 2 ст. 65). Ст. 70 АПК РФ по сути провозгласила, что только на неоспаривании можно постановить решение. Но можно ли постановить решение на неявке? Ст. 70 АПК РФ провозгласила чистую состязательность: на одну чашу весов достаточно положить перышко, чтобы выиграть, в то время, как на противоположной чаше нет ничего. Ведь состязательно некому доказывать. Перышком будет объяснение стороны + процессуальное поведение ответчика. Чистая состязательность – доказывание только в условиях состязания. Ведь не с судом же состязание производится.

Основание судебного решения – факт или процессуальное поведение? Признание иска включает в себя все факты, лежащие в основании иска? Если же признание – волевое действие, то факты не считаются установленными. Боннер пишет о том, что признание иска – это сфера сугубо диспозитивная, ничего гносеологического в этом нет. Факты не устанавливаются, поэтому в мотивировочной части при признании иска о них писать не нужно. Решение суда – это акт применения нормы права. Но норма права применяется к юридическим фактам, предусмотренных ее гипотезой. Значит, в таком решении нет правоприменения? Норма права применяется не к норме права, а к процессуальному поведению? Может ли процессуальное поведение выступать основой судебного решения? Или мы должны сказать так: существует 2 вида судебных решений: 1) акт правоприменения к юридическим фактам 2) акт применения только процессуального права (не является актом применения норм материального права).

К сожалению, и АПК устанавливает, что свидетель вправе отказаться свидетельствовать против себя и своих близких родственников.

См. также статьюПринцип состязательности#Право не свидетельствовать против себя Свидетель не вправе отказаться свидетельствовать против себя и родственников в гражданском процессе. Если свидетель может не говорить против себя, то сторона тем более. Это неправильно. Это правило должно быть только в публичном процессе. Право не свидетельствовать против близких не может применяться в гражданскомпроцессуальном праве. А.Т.Боннер имеет другую точку зрения: это правильно и в ГПК, и в АПК. ст.56 АПК РФ. Круг в ГПК определен, в АПК сделана отсылка неизвестно к какому федеральному закону (по аналогии применяем ГПК?). Опирается на ст. 51 Конституции. Но если свидетель (не заинтересованный), то заинтересованное лицо тем более должно иметь право. Тогда мы санкционируем вранье и отказ представлять доказательства. Тогда сторона действует правомерно и штрафовать ее нельзя. «Против себя» нуждается в серьезном истолковании. Против себя – только по отношению к публичной власти. Когда на другой стороне публичная власть, она соглашается уступить перед интересами личности. Но такую привилегию дает только публичная власть, исходя из прав человека. Это классический пример Павлика Морозова, который сдал папу и стал национальным героем. Теперь другая мораль. Жена не обязана свидетельствовать о преступлении, совершенном мужем, даже если он уйдет от уголовной ответственности. А в частном споре Иванова против Петрова жена должна свидетельствовать? Здесь на другой стороне частное лицо, у которого тоже есть семья и он хочет, например, получить возмещение вреда. Почему интересы семьи Петровых закону дороже, чем возмещение Иванову вреда? Когда в публичной ответственности семья дороже, правовое государство обязано так сказать. А почему здесь мы должны сохранить одну семью? «Против себя» не действует в цивильном процессе. Только в делах о привлечении к публичной ответственности. Но оба кодекса позволяют не свидетельствовать и разрушают основы состязательности.

В Англии и США своя состязательность. Она начинается с высокого положения суда, без него нет никакой состязательности. Самые распрекрасные процессуальные модели не будут работать, пока можно врать , скрывать, не давать и не нести за это ответственности. Филип Моррис был оштрафован на 2,5 млн долларов за уничтожение электронной переписки сотрудников в предвидении процесса. А у нас бы всю переписку сфальсифицировали. Суд должен быть на высоте, только тогда появится состязательность.

Настороженное отношение к электронным доказательствам в практике надо преодолевать. Правда, конечно, надо оправдать осторожность практики. Ни один суд в мире не сталкивается с таким враньем, как российский суд. Проблема вранья – центральная проблема состязательности. Каждый должен доказать то, на что он ссылается. Мы не пишем договор в расчете на добрососедство, пишем в расчете на будущий процесс.

Технологически, как бы мы не наполняли состязательность процедурно, она не будет работать, пока нет ответственности за ложь в суде. Существует проблема статуса объяснения стороны как доказательства, особенно применительно к юридическим лицам. Гносеологически может давать тот, кто обладает сознанием (физическое лицо). Это все в контексте проблемы ответственности. И применительно к представителям.

Проблема равноправия. ст.50 ГПК РФ говорит о представителе отсутствующему ответчику за счет государства. АПК проблему фактического неравенства вообще не учитывает. Если оппонент – монополист рынка? Это идеология предпринимательских споров на свой страх и риск. Нет выравнивания фактического неравноправия. Бремя доказывания законности увольнения работника лежит на работодателе – это рождено судебной практикой. Велика роль суда в собирании доказательств по семейным делам. Арбитражный процесс проходит мимо этой проблемы. Но ст.9 АПК РФ – состязательность идет сразу после статьи о равноправии сторон. В ГПК это одна статья (ст.12 ГПК РФ). Но состязательность без равноправия невозможна, это две стороны одной медали.

Характеристика состязательности носит всеобъемлющий характер. Это весь процесс. Состязательность нельзя сводить к формулировкам кодекса (ст.9 АПК РФ). ст.6.1. АПК РФ должна быть включена в понятие состязательности. Состязаться нужно в ограниченные сроки. Пункт 6 данной статьи предусматривает, что в случае если после принятия искового заявления или заявления к производству арбитражного суда дело длительное время не рассматривается и судебный процесс затягивается, заинтересованные лица вправе обратиться к председателю арбитражного суда с заявлением об ускорении рассмотрения дела. Это полнейшая ерунда. Что можно сказать о независимости суда в этом случае? Пункт 7 данной статьи устанавливает, что заявление об ускорении рассмотрения дела рассматривается председателем арбитражного суда в пятидневный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд. По результатам рассмотрения заявления председатель арбитражного суда выносит мотивированное определение, в котором может быть установлен срок проведения судебного заседания по делу и (или) могут быть указаны действия, которые следует совершить для ускорения рассмотрения дела. Возникает справедливый вопрос, кому устанавливается этот срок? Судье? Тогда где независимость? Сторонам? Можно было ограничиться 5-ю частями. 6 и 7 – лишние. Это дань моде. Все связано с делами, рассматриваемыми ЕСПЧ о разумных сроках.

ст.9 АПК РФ закрепляет состязательную форму рассмотрения дел – процесс организован как состязание. Ч. 2 указанной статьи заканчивается правилом – лица, участвующие в дле, несут риск совершения или несовершения сторонами процессуальных действий. Формулировка не очень удачная. Что означает риск совершения процессуальных действий? Например, риск предъявления иска? ч.9 ст.1 АПК РФ устанавливает последствия двукратной неявки истца в судебное заседание. В этом случае арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, но в случае, если ответчик не требует рассмотрения дела по существу. Раньше предъявляя иск, невозможно было выйти из процесса, только через отказ от иска (но это уже бесповоротное действие). Теперь этого риска нет. Говорить о риске совершения процессуальных действий – значит ставить вопрос о профессиональном характере процесса.Компенсировать незнание может суд разъяснением. Но если суд разъясняет, значит, это уже не риск. Если совершаем действия осознанно, т.е. понимаем последствия, то это уже не риск. Можно говорить о риске несовершения процессуальных действий (не заявил ходатайство, не предоставил доказательства), но не о риске совершения процессуальных действий. ст.65 АПК РФ, ст.66 АПК РФ – состязательная сущность процесса. Бремя доказывания лежит на спорящих сторонах. Обязанность суда воздерживаться от собирания доказательств по собственной инициативе.

п.9 ч.1 ст.126 АПК РФ - необходимо к исковому заявлению приложить выписку из единого государственного реестра юридических лиц или единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей с указанием сведений о месте нахождения или месте жительства истца и ответчика и (или) приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя или иной документ, подтверждающий указанные сведения или отсутствие таковых. По этому поводу есть Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в котором ВАС РФ разъясняет что иным документом в смысле пункта 9 части 1 статьи 126 АПК РФ может являться в том числе: 1) распечатанная на бумажном носителе и заверенная подписью истца или его представителя копия страницы официального сайта регистрирующего органа в сети Интернет, содержащей сведения о месте нахождения юридического лица и дату их обновления; 2) распечатанные на бумажном носителе сведения, предоставляемые в электронном виде посредством доступа к федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц, при условии, что факт получения этих сведений удостоверяется подписью лица, имеющего доступ к указанной информации в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Таким образом, ВАС РФ разъяснил, что такое иной документ? Практика сказала, что это распечатка с сайта налоговой. Появление этого пункта – усиление формализации процесса. Отвергнуты все презумпции добросовестности, теперь все нужно подтверждать документально. Формализация – это всегда ужесточение процессуальных функций. Зачем выписку в отношении себя? Какой в этом смысл? Есть мнение, что под иным документом нужно понимать документ с ЭЦП. Но Пленум ВАС РФ сказал, что это распечатка с сайта. Ценность состязательности не должна получить гипертрофированного значения. Состязательность должна быть в отношении тех фактов, которые могут быть предметом состязательности. Необходимо различать факты, которые устанавливаются в режиме состязательности, и факты, которые не требуют состязательного режима. Как бы эта состязательность не привела к нарушению равенства перед законом и судом.

Непосредственность, устность и непрерывность

Непосредственность, устность и непрерывность - это гносеологические принципы исследования доказательств,принципы судебного познания.

Сдопроизводство=судоговорение, устность – предпосылка гласности. Взаимодействие письменности и устности в процессе. ст.155 АПК РФ - Протоколы составляются в каждом судебном заседании, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания. Нельзя читать, как написано, т.к все дело будет состоять из протоколов. Кодекс полон выражений: в судебном заседании без вызова сторон. Что это? Это выражение лишено смысла. Никто не проводит судебные заседания без вызова сторон. Судебное заседание должно иметь протокол. Отсутствие протокола – безусловное основание к отмене. Буквально читая закон приходим к выводу: что бы суд не делал, нужно писать протокол. Письменность в процессе – есть гарантия устности. Письменность существует постольку, поскольку есть устность. Где нет устности, не нужно и письменности. Письмо № 82 от 13.08.2004 года- заочное производство, в нем нет устности, но протокол писать нужно. А что в протоколе писать, если ничего нет? В протоколе должны быть перечислены письменные доказательства, исследованные судом. Тогда во всех протоколах это нужно писать, даже если речь не идет о заочном производстве? Тогда протокол превращается в корочку дела, где перечисляется Письменность появляется там и тогда, где есть устность. А это письмо – пример грубой ошибки ВАС. Как должна соотноситься письменная и компьютерная аудиозапись? Теперь же у нас ведется компьютерное протоколирования. К делу приобщается жесткий диск. Компют. Протокол породил гигантские проблемы для суда второй инстанции. Пока компьютеризирование не будет отлажено, основной должна оставаться письменная форма. Там должны быть обязательно зафиксированы распорядительные действия, волевые акты, где направленность воли выражена на развитие процесса, ходатайства, которые направлены на развитие процесса. А вот показания, видимо, можно не протоколировать. Письменность есть гарантия устности. Режим исследования устный. Арбитражный процесс преимущественно основан на письменных доказательствах. Кассационное производство вообще хотят сделать заочным. Письменные доказательства имеют приоритетное значение. В 90-е годы ходатайство о допросе свидетеля воспринималось как дерзость, невиданная и неслыханная. Была привычка, что это письменный процесс, не было секретаря, протокол вел судья. Сейчас ходатайство воспринимается более свободно. Некоторые называют «принцип сочетания устности и письменности». Документооборот между предпринимателями диктует форму процесса.

Относительно непрерывности АПК и ГПК принципиально различаются.

ч.10 ст.158 АПК РФ - в АПК нет принципа непрерывности. После отложения разбирательство начинается с того момента, с которого оно было отложено. Повторное исследование доказательств не производится. Смысл непрерывности не в том, чтобы урегулировать порядок судебного заседания, чтобы оно шло непрерывно (это упрощенно). Это принцип познания, у него гносеологическая сущность.

Принцип непосредственности – ст.10 АПК РФ. Суд должен лично исследовать доказательства, если нет опосредующих звеньев. Cудебные поручения и обеспечение доказательств – исключения.

Упразднение непрерывности не закончилось тем, чем должно было закончиться. Наше законодательство покоится на том правиле, что суд выносит решение немедленно в том судебном заседании, в котором он закончил исследование доказательств. Суд должен закончить оценкой и постановлением судебного решения. С отменой принципа непрерывности должно было уйти немедленное вынесение решения. Как суд исследует материалы дела – он перелистывает перед прениями и устно оглашает в последнем заседании. Ведь если повторно не исследуем, то не надо перелистывать, но не нужно и решение принимать в этом заседании. А это правило в АПК сохранилось. И это абсурдное правило. Теперь оно перестало быть логичным с исчезновением принципа непрерывности. Заставить принять решение сразу после прений – это поставить телегу впереди лошади.

ст.176 АПК РФ - это пример грубого насилия законодателя над логическими закономерностями человеческого познания. А может, он и не подозревает об их существовании. Резолютивная часть решения провозглашается в том же судебном заседании. Это приводит к тому, что резолюция раньше, чем написаны мотивы. Нормальный же силлогизм никогда не строится с вывода, он всегда начинается с посылок. Наш суд сначала делает вывод, а потом начинает искать к нему посылки. Абсурд. АПК неслучайно начинает корректировать другой момент – что считать датой принятия решения. В АП – дата принятия решения в окончательном виде. Это правильно. Решение есть только в единстве всех его частей. Но это уже детали. Нельзя сначала сделать вывод, а потом найти мотивы, это противоестественно. Бумага нас всех проверяет – одно дело сказать, совсем другое дело написать. Иногда проконсультировал, сел писать и понял, что проконсультировал неправильно.

Пока не дан анализ всем доказательствам, решения быть не может. А здесь все наоборот. Если в ГПК можно это оправдать, а в АПК ст. 176 вообще выпала из логики кодекса. Ей нет объяснения.

Принцип непосредственности Информационное письмо ВАС № 78 2004 года (пп. 17-19), посвященное предварительным обеспечительным мерам. ст.72 АПК РФ - обеспечение доказательств производится по правилам для обеспечения иска. Как так? Обеспечение иска - это аресты, хранение, запреты. Как можно допрашивать свидетеля, назначать экспертизу по этим правилам? Налицо разное содержание процессуальных действий. См ст.92 АПК РФ-ст.93 АПК РФ. Какие большие статьи посвящены тому, как писать заявление об обеспечении иска и как его рассматривать. Представляется, что отсылка в ст. 72 АПК - это отсылка к главе об обеспечении иска в процедурной части. Законодатель отсылает к обеспечению только в части, как писать заявление и как его рассматривать. Но ВАС прочитал это буквально: обеспечение доказательств – по правилам обеспечения иска. И отсылает к ст.99 АПК РФ – предварительные обеспечительные меры. Предварительное обеспечение доказательств производится по тем же правилам. ст.96 АПК РФ – исполнение определения об обеспечении иска по правилам исполнительного производства, выдается исполнительный лист. И обеспечение доказательств пошло через исполнительное производство.

Например: Дело компании Майкрософт. Если сначала предъявить иск и попросить ответчика представить в суд компьютер с контрафактной программой, то он придет и уничтожит доказательства, соврет, не признается. Действовать нужно внезапно, необходимо предварительно обеспечить доказательства. Предъявляется иск к компютерному клубу в Москве. Если сначала иск – никакого клуба не будет, будет амбарный замок. Арбитражный суд удовлетворил заявление об обеспечении, выдал исполнительный лист и поручил судебному приставу с участием специалиста осмотреть жесткий диск компьютера с целью выявления программ. Целый ряд проблем. Есть книга на основе этого информационного письма. Сотрудница ВАС Павлова в книге пишет, что это правильно, что подключаются приставы. Появляется изъятие доказательств принудительно. Может, в этом решение проблемы вранья? Если я знаю, что они уничтожат и не дадут, я могу попросить пристава силой изъять доказательства? Пристав по правилам исполнительного будет изымать доказательства принудительно, против воли. Как в уголовном процессе - выемка, обыск. По сути, выемка пришла в арбитражный процесс. Если мы так боремся с крайностями состязательности, то проблема решается, но это будет уже не арбитражное процессуальное право.

В исполнительном производстве нет норм, позволяющих обеспечить доказательства (допросить свидетеля, осмотреть вещдок). Плюс это же исключение из принципа непосредственности. Опосредованное должно быть через сознание другого судьи, но не пристава. Наши приставы не обязаны иметь высшее образование, и они не понимают, что есть доказательство, и получено ли оно с нарушением закона. А кто такой специалист по компьютерным технологиям? Да, без него пристав ничего не поймет, но каков его статус? В законе об исполнительном производстве есть специалисты-оценщики, но это другие субъекты. Обращение к приставу разрушает принцип непрерывности. Когда нотариус обеспечивает доказательства, он действует по правилам процессуального закона. Но там нет никакого исполнительного производства.

Обеспечение доказательств не предполагает, что необходимо проводить с доказательствами какие-то специальные манипуляции. Это те же самы действия с доказательствами, которые совершались бы с доказателствами в обычном судебном заседании, но только срочно. Рассуждать нужно так, как будто ответчик принес этот компьютер с потенциально контрафактными материалами в зал суда. Что бы тогда делал суд? Назначил экспертизу. В обеспечении доказательств нужно тоже назначить экспертизу. Нужно обязать ответчика выдать объект экспертного исследования. Но ответчик его не даст. Тут и появляется место для судебного пристава-исполнителя. Силой изъять материальный носитель по правилам исполнительного производства можно. Но как быть с принципом состязательности? Изымая силой доказательства, вводятся элементы следственности.

Но самая главная проблема – проблема непосредственности. Можно ли осматривать жесткий диск? Классификация средств доказывания основана на режиме исследования. Вообще неважно, письменное или вещественное, можно делить на вещественные и личные и на этом закончить. Есть предметный носитель и личность. Письменное – это в знаковой сигнальной системе. Но классификация не ограничивается этим делением, а классификацией средств доказывания – по режиму исследования. Вещественное осматривается – это принцип непосредственности, восприятия доказательственной информации. Она должна быть зафиксирована, закодирована, отражена в таком виде, в каком она доступна непосредственному восприятию суда. Может ли она являться вообще доказательством, если суд не может ее воспринять непосредственно. Будем суду показывать пистолет? Он должен на него смотреть? Это вещдок. Но есть экспертиза. Всю одежду с трупа положим на стол суда? А как же с непосредственностью исследования? Посмотрим фототаблицу? А как же приоритет первоначальных доказательств перед производными? С фотографий информацию не снять без специалиста по следам. Возникает вопрос о соотношении принципа непосредственности с классификацией средств доказывания. Вот классический пример: обычно договор – письменное доказательство. Но если заявлено о фальсификации подписи, будет назначена экспертиза, и он станет объектом экспертного исследования и вещественным доказательсвтом. Видно, что подпись не его невооруженным глазом. Может суд сам это установить или он обязан назначить экспертизу? Есть правила, что судья не может быть экспертом, если даже он всю жизнь делал почерковедческую экспертизу. А если нет специальных знаний? Если бесполезно спорить и видно, что подпись не его? Мы признаем, что эта информация непосредственному восприятию недоступна, она требует специальных знаний. Перед нами вещдок, с котогого информация должна быть получена путем осмотра? Отсюда проблема разграничения доказательств и объектов экспертного исследования.

П. 18 информационного письма ВАС № 78 про обеспечение доказательств в сети интернет. Например, на сайте находится информация, которая меня порочит. Обеспечение доказательств в сети интернет – первая точка приложения деятельности нотариуса. Ведь нет никаких требований к распечаткам из сети интернет. Пусть формально незаконно обеспечивать доказательства нотариусом после возбуждения дела в арбитражном суде. Здесь речь идет не об обеспечении доказательств в классическом смысле слова. Здесь речь идет о создании доказательства. Нотариус удостоверяет источник происхождения доказательств. Если источник происхождения удостоверен публичным образом, то на каком основании суд откажет в принятии доказательства? Но в информационном письме написано не так. Организация обратилась в суд с ходатайством об обеспечении доказательства в сети интернет. Суд поручает судебному приставу-исполнителю зайти на сайт, распечатать страницу и представить арбитражному суду. Сегодня подается ходатайство, потом выдаеся исполнительный лист, копия исполнительного листа отправляется по почте. Потом пристав должен возбудить исполнительное производство. Итого, не ранее чем через 10 дней мы обеспечим доказательство. У нотариуса мы это сделаем за 2 часа. Если бы судья зашла на этот сайт и посмотрела, а не подключала службу судебных приставов, то было бы гораздо быстрее. Буквально читать российский закон нельзя. До тех пор, пока существует принцип непосредственности, и существует классификация средств доказывания, необходимо делить все объекты на доказательства (которые доступны непосредственному исследованию судом) и на объекты экспертного исследования (информация должна быть преобразована экспертом для того, чтобы суд мог ее воспринять). Иные документы и материалы не имеют режима исследования, значит, они являются объектами экспертного исследования, а не доказательствами. Но это не означает, что они могут быть получены каким угодно образом. Они должны быть образованы и собраны с соблюдением закона.

Принцип арбитрирования

Он восстановлен в системе принципов арбитражного процесса качестве самостоятельного принципа. Теперь особенно это видно, когда принят закон о медиации. Принцип состоит в том, что суды должны всячески склонять стороны к мирному разрешению спора: суд должен разъяснить возможность обратиться в третейский суд к заключению мирового соглашения, к медиации и др. ч.1 ст.70 АПК РФ - появился новый институт – соглашение сторон в оценке обстоятельств дела. Это самая экспрессивно-окрашенная статья в кодексе. Это означает, что идея примирения проникла в доказывание. Арбитрирование по существупотеснило состязательность (или они по крайней мере накладываются друг на друга). стороны состязаются относительно фактов, но суд всячески способствует, чтоб стороны договорились об оценке этих фактов. ч.2 ст.158 АПК РФ - можно обратиться за содействием к суду или к посреднику. Что это? Как можно обратиться за посредничеством к суду? Судья не просто разъясняет, не просто создает условия, но и сам может быть выступить примирителем. Эта статья - апогей этого принципа. Статья мертва в том, что судья может быть посредником. Судья не может быть посредником, т.к. ему не сможет быть открыта та информация, которая открывается медиатору. Медиатор показывает сторонам, в чем слабость их позиции. Медиатору открыватся то, что суду никогда не открывается. С медиатором складываются доверительные отношения. Поэтому медиаторы нуждаются в иммунитетах, в том числе в иммунитете от свидетельствования в суде. Он становится хранителем конфиденциальной информации. Существует конфликт между судьей-независимым арбитром и судьей – примирителем. Это несовместимые процессуальные функции.

Персональные инструменты
Пространства имён

Варианты
Действия
Страницы
Инструменты